GALILEU · e‑ISSN 2184‑1845 · Volume XXIV · Issue Fascículo 1‑2 · 1st January Janeiro – 31st December Dezembro 2023 · pp. 123‑140 123
Coleta e tratamento de dados na transformação
tecnológica da investigação criminal
Data collection and processing in the technological
transformation of criminal investigation
NEREU JOSÉ GIACOMOLLI1
nereu@giacomolli.com
DANIELA DORA EILBERG2
danielaeilberg@gmail.com
GALILEU–REVISTA DE DIREITO E ECONOMIA · e‑ISSN 2184‑1845
Volume XXIV · 1st January Janeiro–31ST December Dezembro 2023 · pp.123‑140
DOI: https://doi.org/10.26619/2184‑1845.XXIV.1/2.7
Submitted on October 29th, 2023 · Accepted on December 31st, 2023
Submetido em 29 de Outubro, 2023 · Aceite a 31 de Dezembro, 2023
SUMÁRIO I. Introdução, II. O ciclo de vida dos dados da prova digital, III. Acesso a dados
e a prova digital no ordenamento jurídico brasileiro, IV. Tratamento de dados no processo
penal, Considerações Finais.
RESUMO O processo penal é permeado, contemporaneamente, pela relação das autoridades
do sistema de justiça criminal com os dados, de modo que o novo paradigma fundado
no elemento digital demanda uma responsável gestão do ciclo de vida dos dados obtidos
e tratados em nome da justiça. A autoridade judicial imparcial deve atentar às novas
formas de processamento de dados que sejam auditáveis e confiáveis, vez que os conflitos
judicializados se embasam em análise da informação à disposição da autoridade judicial,
cuja coleta foi possível no contexto da transformação tecnológica. Este artigo analisa as
formas de acesso aos dados para finalidade probatória, as consequências que o art. 4.º ,
III da Lei n.º 13.709/2018 possui no tratamento de dados para a finalidade de investigação
1 Doutor em Direito pela Universidad Complutense de Madrid, Professor na Pontifícia Universidade Católica do
Rio Grande do Sul, Brasil (PUCRS), vinculado ao Mestrado e Doutorado em Ciências Criminais, onde leciona
a disciplina de processo penal e sistemas jurídico-criminais comparados, respectivamente. Líder do projeto de
pesquisa “Processo Penal na Era Digital” e do Grupo de Estudos Processo Penal Contemporâneo: fundamentos,
perspectivas e problemas atuais. Pesquisador Integrado do Ratio Legis – Centro de Investigação e Desenvolvimento
em Ciências Jurídicas da Universidade Autónoma de Lisboa, Portugal, no Projeto Corpus Delicti, Estudos de
Criminalidade Organizada Transnacional. Desembargador jubilado do Tribunal e Justiça do Rio Grande do Sul,
Brasil, Advogado e consultor jurídico. E-mail: nereu@giacomolli.com. Orcid: https://orcid.org/0000-0003-1753-0334.
2 Doutoranda e Mestra em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS)
com período sanduíche na Corte Interamericana de Direitos Humanos. Bolsista CAPES. Bacharela em Direito
pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS) com período sanduíche na Université Paris I Panthéon
Sorbonne. Advogada criminalista. Orcid: 0000-0002-3240-6318.
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criminal no Brasil e as adequações legais que a intencionada reforma do Código de
Processo Penal se ateve – ou deveria se ater – quanto ao capítulo da prova digital.
PAL AVR AS-CH AVE Processo penal. Investigação Criminal. Proteção de Dados. Prova Digital.
ABSTRACT The criminal procedure is contemporaneously infused by the relationship
between the authorities of the criminal justice system and data. The digital element
inherent in the new established paradigm demands responsible management of the life
cycle of the data obtained and processed in the name of justice. The independent judicial
authority must be aware of the new forms of data processing that are auditable and
reliable, since judicialized conflicts are based on analysis of data available to the judicial
authority whose collection was possible due to technological transformation context. This
article analyzes the data collection, the consequences of art. 4.º , III, Act n.º 13.709/2018 for
data processing to criminal investigations in Brazil, as well as highlight the cautions to
amend the Code of Criminal Procedure on digital evidence.
KEYWORDS Criminal procedure. Criminal Investigation. Data Protection. Electronic
Evidence.
I. Introdução
A natureza do elemento digital é fundante e balizadora do novo paradigma instaurado à
realidade processual. O processo passa a ser percebido, contemporaneamente, a partir da
reformulação da relação com os dados. Delgado Martins3 é certeiro ao evidenciar como a
uma autoridade judicial imparcial depende de novas formas de processamento de dados,
vez que o conflito judicializado possui resolução, cuja análise se dá em um conjunto de
dados à disposição da autoridade judicial.
Tal coleta foi possível em razão das transformações tecnológicas, e a aplicação das
tecnologias não apenas nas relações cotidianas, mas ao sistema de justiça criminal,
demanda responsável pela gestão do ciclo de vida dos dados obtidos e tratados em nome
de e perante o Estado. A matéria tecnológica exige um mínimo de literacia e alfabetização
digital, para evitar a opacidade, como bem apontam Bolzan e Flaviane com base em Jenna
Burrell4, quando debatem sobre a “opacidade de modelos computacionais de mineração
de dados e desafio da transparência e integridade dos modelos de aplicação”5. Exige-se
3 DELGADO, Joaquin. Judicial-Tech, el proceso digital y la transofrmación de la justicia. Obtención, tratamiento y
protección de datos en la justicia. Madrid: Wolters Kluwer, 2020, p.13.
4 BURREL, Jena. How the machines thinks: Understanding opacity in machine learning algorithms. In Big data &
Society, Jan-jun, 2016.
5 BARROS, Flaviane de Magalhães; MORAIS, José Bolzan. Era digital e o processo penal brasileiro: busca de
uma nova gramática, em VALENTE, Manuel Monteiro Guedes et all. (coord.) Direito e Liberdade, estudos em
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que todos os atores da justiça criminal se atualizem quanto ao básico que o conhecimento
digital deve propiciar, mas com a consciência suficiente da necessidade de assistência de
experts que a matéria tecnológica exige, como uma realidade constante. Juízes e juízas,
promotores e promotoras não estudaram para ser peritos forenses digitais. Mas entender
as características do dado digital (principalmente a sua volatilidade) e o básico sobre o que
se exige da tecnologia é preciso para que se identifique se houve a preservação da cadeia
de custódia é o começo ao diálogo com este conhecimento técnico.
Quando se diz prova digital, portanto, refere-se primordialmente a dados. É nesse
sentido que os fundamentos principiológicos de um processo penal democrático são
atraídos ainda mais fortemente pelo campo magnético da dogmática constitucional da
proteção de dados. A exceção do art. 4.º , III, da Lei Geral de Proteção de Dados no Brasil
não foi simplesmente uma escusa do legislador para deixar de proteger os dados tratados
para as finalidades dispostas no inciso III.
Pelo contrário, o dispositivo não deixou de reforçar que os princípios gerais e os direitos
dos titulares previstos na LGPD devem também ser observados pelas exceções (§1.º , art.
4.º , LGPD), e inclusive depositou na figura da Autoridade Nacional de Proteção de Dados
(ANPD) a responsabilidade por emitir opiniões técnicas ou recomendações referentes
às exceções, a ela devendo ser submetidos os relatórios de impacto de ferramentas
tecnológicas para as finalidades das exceções do III do art. 4.º da LGPD. Vale ressaltar
que a regulação separada para o tratamento de dados no processo penal é tendência
internacional.
Os desafios inerentes às transformações que a investigação digital ou a investigação
sobre dados digitais proporciona é realidade nos mais variados países. A reformulação e
seus impactos nos sistemas de justiça dos países europeus, por exemplo, se vê refletida
no corpo jurisprudencial do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Autores6 exploram
os casos de bancos de dados e dados pessoais, busca e apreensão digital, rastreamento de
localização, dados de tráfego e interceptação em massa de comunicações para retratar os
caminhos adotados pelos países europeus na jornada da incorporação das tecnologias na
investigação criminal.
homenagem ao prof. Nereu José Giacomolli. Coimbra: Almedina, 2022, p.624 e ss.
6 HIRSCH BALLIN, M.; GALIČ, M. Digital investigation powers and privacy: Recent ECtHR case law and
implications for the modernisation of the Code of Criminal Procedure. Boom Strafblad, 2021, 2(4), p.148-159.
https://doi.org/10.5553/BSb/266669012021002004007. Acesso em 04/09/2023.
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II. O ciclo de vida dos dados da prova digital
O terreno globalizado expõe visceralmente a crise das normas e princípios tradicionais,
de modo a exigir inovações em todos os ramos. O anacronismo do Direito evidencia-se nas
suas legislações (ou na falta delas). Justamente da ausência da regulação no processo penal,
em sua dinamicidade, é que se vê o desenho da “sociedade da transparência”7 expressa
na possibilidade extrema de personificação de cada dizer. A possibilidade de reconstrução
do passado de uma pessoa por meio de dados digitais por ela produzidos é a grande chave
investigadora. As tecnologias não apenas passaram a ser uma espécie de extensão da
capacidade de memória humana, como também alteraram as instituições políticas, o
exercício de cidadania na chamada ciberdemocracia8, razão pela qual a maneira com
a qual o governo difunde a livre adesão a pautas de agenda criminais populistas no
denominado ciberespaço9 é bruta.
Inexiste, atualmente, previsão legal de meio de prova digital no ordenamento jurídico
brasileiro10. No entanto, dentre as diversas tentativas de reforma processuais, tem-se o
Projeto de Lei n.º 4939/2020, que retrata uma das tentativas de regulamentar novos meios
de obtenção de prova digital mais adequados à realidade atual que aqueles previstos na era
analógica pelo Código de Processo Penal datado de 1941.
Contudo, por mais que não haja a previsão legal, a realidade da investigação brasileira
é de expansão do uso de meios de investigação a partir das ferramentas tecnológicas.
Uma série de técnicas são adotadas pela polícia para investigar e muitas vezes aparecem
transmutados como se buscas fossem11. Cada um dos meios de prova digital gera diferentes
meios de obtenção de prova, e na realidade das plataformas e empresas prestadoras de
serviços, tem-se a realidade das normas processuais refletindo as regras da cooperação
internacional12.
Frente aos câmbios nessa configurada sociedade de informação13, os avanços
tecnológicos passaram a permitir a utilização de mecanismos poderosos de investigação
7 HAN, Byung-Chul. Sociedade da transparência. Petrópolis: Rio de Janeiro, Vozes, 2017.
8 LEVY, Pierre. Ciberdemocracia. Lisboa: Editions Odile Jacob, 2002.
9 BECK, Ulrich. Sociedade do risco: rumo a uma outra modernidade. São Paulo: ED34, 2010.
10 Vid. ILLUMINATI, Giulio. Prova digitale e ammisibilità, em VALENTE, Manuel Monteiro Guedes (coord.).
Direito e Liberdade, estudos em homenagem ao prof. Nereu José Giacomolli, p.945 e ss., a delimitação da prova
digital.
11 EILBERG, Daniela Dora; GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Busca e apreensão de dados em telefones celulares:
novos desafios diante dos avanços tecnológicos. In Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 156/2019, p.353
a 393.
12 SALT, Marcos. Nuevos desafíos de la evidencia digital: acceso transfornterizo y técnicas de acesso remoto a datos
informáticos. 1.ª ed. Buenos Aires: Ad-hoc, 2017, p.11.
13 O termo sociedade da informação passou a ser utilizado para se referir aos últimos anos do presente século, uma
vez identificada a alteração da dinâmica econômica da sociedade “pós-industrial” ou “informacional” – nas
palavras de Castells – a partir da introdução das novas tecnologias.
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na obtenção de informações relevantes para processos penais, conforme explorado por
Salt14. Essas inovações técnicas e tecnológicas de investigação, contudo, demandam
conhecimentos específicos, tendo em vista que de suas investigações é possível recolher
fontes cuja função é proporcionar o conhecimento de informações cada vez mais
fidedignas e relevantes ao processo penal.
Ao abordarmos as fases do ciclo de vida dos dados no processo penal, a primeira
diz respeito à coleta de dados, momento sobre o qual se deve analisar a legitimidade da
obtenção dos dados para serem utilizadas como prova no processo15. Nesse momento em
que estarão não apenas os meios de obtenção e meios de prova tradicionais, como também
novos meios de investigação.
Ou seja, a quantidade de dados nas redes sociais, nos dispositivos eletrônicos, nas
nuvens, ou de posse dos provedores de serviços são o enfoque dos novos desafios à
compreensão da licitude da prova obtida e os limites legais para tanto na primeira
fase. E nesse campo, os conflitos de jurisdição assumem protagonismo pelo caráter
transfronteiriço inerente à comunicação tecnológica, que faz uso de plataformas cujas
prestadoras de serviço estão em jurisdições no exterior e com tendência de armazenamento
em servidores em jurisdição terceira, rompendo com a lógica da territorialidade do lugar
físico do dispositivo16.
A segunda fase diz respeito à classificação e armazenamento dos dados e a terceira,
sobre o uso e tratamento de tais dados. Os problemas relacionados aos tratamentos de dados
pessoais no processo penal, bem como a segurança de tais dados armazenados nas atuais
plataformas e softwares do sistema de justiça e/ou das empresas privadas prestadoras de
serviço para a justiça são os principais desafios desta fase. Justamente, em uma era de
data breaches, questionamentos sobre a segurança digital dos dados da Justiça é uma das
pavorosas face da moeda, sendo a outra relacionada à interoperabilidade de tais dados com
outras autoridades estatais ou com o setor privado. O avanço tecnológico também trará
importantes avanços aplicados a tais dados, como são os casos da inteligência artificial e
do blockchain.
Por último, a fase de transmissão ou compartilhamento de dados também está fadada
à problemática dos dados coletados sobre terceiros e o tratamento de dados pelo setor
privado. A grande crítica trazida ao acesso de dados de terceiros para a finalidade de
14 SALT, Marcos. Nuevos desafíos de la evidencia digital: acceso transfornterizo y técnicas de acesso remoto a datos
informáticos. 1.ª ed. Buenos Aires: Ad-hoc, 2017, p.20.
15 DELGADO, Joaquin. Judicial-Tech, el proceso digital y la transofrmación de la justicia. Obtención, tratamiento y
protección de datos en la justicia. Madrid: Wolters Kluwer, 2020, p.16.
16 SALT, Marcos. Obtención de pruebas informáticas en extraña jurisdicción: Los “conflictos” del principio de
territorialidad en un mundo virtual sin fronteras”, 2016, p.518.
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investigação criminal diz respeito ao fato de que em sua maioria essas pessoas sequer são
alvo de investigação e duvidoso, portanto, a coleta de dados seus sem qualquer base legal.
Sempre tão esquecida, porém imprescindível, é a eliminação dos dados. Precisamos falar a
respeito do limite de prazo de armazenamento e do regime de finalização de dados pessoais
no processo penal, de modo a se determinar quando serão completamente deletados dos
registros os dados que foram armazenados pelo tempo legal necessário.
III. Acesso a dados e a prova digital no ordenamento jurídico brasileiro
A possibilidade de que as autoridades encarregadas da persecução penal de um Estado
acessem à prova digital em servidores ou dispositivos informáticos é uma questão de
variadas controvérsias jurídicas geradas na atualidade, tanto em nível doméstico como da
cooperação jurídica internacional em matéria penal.
As formas de acessar dados para a finalidade probatória no processo penal dentro do
contexto da e-evidence envolvem busca de dispositivos, busca de dados na nuvem, a busca
remota, a obtenção de dados sob custódia de provedores de serviço, a busca de dados
preservados por provedores, além da cooperação internacional (formal ou informal) que
gera compartilhamento de dados e da investigação de dados em redes abertas ou do agente
infiltrado virtual.
Como bem evidencia Salt17, a polêmica tende a se aprofundar com o uso massivo de
dispositivos capazes de armazenar dados computacionais, com o aumento vertiginoso das
opções de serviços de computação em nuvem (cloud computing) e com a realidade crescente
de hospedagem de informações em servidores externos aos dispositivos nos quais as
informações são geradas (ou seja, provocando consequente perda da localização física das
informações).
No que diz respeito à realidade sob um ordenamento jurídico em específico, na esfera
da produção probatória, a exploração de vulnerabilidades de segurança na tecnologia
pelas autoridades policiais para obtenção de dados ocorre, muitas vezes, de forma oculta
e remota. Algumas outras práticas já são comumente aplicadas, de web scraping ou de web
crawling para fins de investigação criminal, muitas vezes com o uso de ferramentas de
Open Source Intelligence (OSINT) para se analisar e indexar metodicamente o conteúdo da
web, em específico utilizadas nos buscadores, geram questionamentos e exigência de
adequação legal.
17 SALT, Marcos. Nuevos desafíos de la evidencia digital: acceso transfornterizo y técnicas de acesso remoto a datos
informáticos. 1.ª ed. Buenos Aires: Ad-hoc, 2017.
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A primeira questão imprescindível para todos os meios de prova digitais é a observação
sobre os tipos de dados que estão envolvidos. Uma conceituação clássica é a de i) dados
cadastrais (por exemplo, saber a quem pertencia o IP determinado, ou um número
telefônico e dados de faturação de um telefone. Ou seja, tudo que pode ter registrado um
provedor de serviço; ii) metadados (das comunicações) ou dados de conteúdo (precisamente
o conteúdo da comunicação, por exemplo, o que diz o e-mail).
Para a obtenção dos dados pelas autoridades estatais, a categorização clássica
representaria um grau escalonado de intrusividade, porque não seria a mesma coisa
saber a quem pertence um IP quando comparado a quem se comunicou, ou sobre o
próprio conteúdo da comunicação. A primeira diferenciação é: quem pode pedir o tipo de
dado? Isso será verificado na questão da busca e apreensão. É sempre necessário ter uma
autorização judicial ou alguns dados podem ser coletados pela polícia ou MP diretamente?
Como Jacqueline Abreu e Dennys Antonialli já identificaram em trabalho primoroso
sobre as comunicações no Brasil18, algumas previsões legais no ordenamento jurídico
são interpretadas nesse sentido, como a Lei das Organizações Criminosas e o acesso aos
registros telefônicos sem autorização judicial, a Lei de Lavagem de Dinheiro e o acesso ao
MP de dados cadastrais sem autorização, ou o acesso a dados cadastrais e geolocalização
para os casos dos arts. 13-A e 13-B do CPP19.
Ainda sobre os pedidos de autorização e, no caso, a no Superior Tribunal de Justiça, por
exemplo, houve o precedente relacionado ao caso de Marielle Franco em que o Judiciário
manteve a obrigação do Google de ceder os dados privados de milhões de pessoas que sequer
eram alvo de investigação para a investigação do homicídio da vereadora, configurando
verdadeira prática de fishing expedition. Além de não haver autorização nos termos da
reserva de lei para tanto, há proibição quanto aos pedidos genéricos ou inespecíficos no
Decreto n.º 8.771/2016 e por isso autores como Heloisa Estellita e Gleizer direcionaram
críticas às coletas de dados pessoais de pessoas insuspeitas.
No que diz respeito à categorização clássica dos dados, percebemos como as mudanças
tecnológicas também provocaram crises do ponto de vista jurídico. Basicamente, existem
dados modernos que são difíceis de enquadrar nessa classificação, bem como outros
dados como o IP dinâmico, por exemplo, passam a questionar a divisão do que seria um
dado cadastral e um metadado. O caso Benefiz vs. Slovenia, do Tribunal Europeu de Direitos
18 ABREU, Jacqueline de Souza; ANTONIALLI, Dennys. Vigilância sobre as comunicações no Brasil: interceptações,
quebras de sigilo, infiltrações e seus limites constitucionais. São Paulo: InternetLab, 2017. Disponível em: http://
www.internetlab.org.br/wpcontent/uploads/2017/05/Vigilancia_sobre_as_comunicacoes_no_Brasil_2017_
InternetLab.pdf. Acesso em: 05/2020, p.27 e 35.
19 Quanto aos três cenários, temos as ADI 5063/DF, ADI 4906 e ADI 5642.
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Humanos, abordou essa questão – gerando diferentes respostas nos países quanto à
regulação do IP dinâmico nos ordenamentos jurídicos. Isso é importante porque os
sistemas jurídicos dispõem de diferentes questões para a coleta desses tipos de dados.
Como premissa, este trabalho entende que ao elemento probatório digital não
devermos transpor o raciocínio dos elementos probatórios físicos. A doutrina do plain view,
por exemplo, não se configura da mesma forma no mundo digital. No mundo digital, não
há encontro fortuito com as características justificantes de aproveitamento probatório
do encontro fortuito de prova que tenha uma corporeidade no mundo digital, vez que no
mundo digital tudo é direcionado, calculado, premeditado com algoritmos.
O desenvolvimento de um regime uniforme de garantias no acesso a provas digitais
é essencial. Em algumas das tentativas de reformas, utilizaram a distinção “dados em
repouso” e “dados em transmissão” para determinar os critérios da coleta, como o caso
da proposta de reforma Código de Processo Penal pelo PL n.º 845/2010. A doutrina de
proteção de dados pessoais levanta problemáticas quanto à suscetibilidade de abusos que
tal distinção pode levar, uma vez que abre mão de salvaguardas já assentadas no Supremo
Tribunal Federal quando discutida a Lei de Interceptação telemática20, e poderia recair a
arbitrariedades devido ao volume de dados em repouso ser muito maior.
A configuração de uma sociedade contemporânea cuja dinâmica foi completamente
reestruturada é o primeiro ponto que deve ser destacado para se compreender as
mudanças em escala macro e micro das relações sociais. Não apenas a lógica de
relacionamentos intrapessoais se modificou, como também a relação do Estado com os
indivíduos. O delineamento de um contexto completamente renovado é evidenciado,
na medida em que são incorporados, constante e exponencialmente, novos meios de
tecnologias de informação e comunicação (TIC) – a ponto de catalisar o chamado processo
da obsolescência em todas as esferas.
Diante do cenário global criado a partir do domínio das TICs, algumas mudanças são
imperativas para que se adapte as ciências jurídicas à realidade. Isso porque, o desenho
desse terreno expôs visceralmente a crise das normas e princípios tradicionais, de modo
a exigir inovações em todos os ramos do direito21. Sob essa perspectiva, com o Direito
Processual Penal não poderia ter sido diferente.
As inovações técnicas e tecnológicas de investigação explicitadas na expansão dos
métodos ocultos de investigação demandam conhecimentos específicos, tendo em vista a
coleta de fontes cuja função é proporcionar o conhecimento de informações cada vez mais
20 Data Privacy. Tabela de análise de reforma do Código de Processo Penal, 2021.
21 SALT, Marcos. Nuevos desafíos de la evidencia digital: acceso transfornterizo y técnicas de acesso remoto a datos
informáticos. 1.ª ed. Buenos Aires: Ad-hoc, 2017, p.11.
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fidedignas e relevantes ao processo penal. Interessante o apontamento de Guimarães que
ressalta a catalização da inteligência artificial a partir do acesso à rede22. Tais fontes de
prova, quando colhidas em ambiente digital ou informático, e em virtude da complexidade
metodológica e científica, também ostentam a característica do que se denomina prova
científica.
Em contrapartida ao quadro configurado, as transformações do modelo processual
penal tradicional não foram devidamente refletidas nos campos da dogmática e do
legislativo – os quais, inclusive, corriqueiramente simplificam a temática23. Os perigos,
por exemplo, se evidenciam nos projetos de lei sobre provas digitais para o processo penal.
A diferenciação de “fonte de prova digital” para “prova digital” é imprescindível para a
dogmática processual penal e o aprofundamento teórico de uma adequada cadeia de
custódia da prova digital.
A partir do crescimento vertiginoso de ferramentas e o aprimoramento das tecnologias,
a denominada “prova digital” (e-evidence ou prova eletrônica) tem sua quantidade
decorrente do boom das plataformas e softwares em que o cotidiano passou a ser socializado
e é denominada como “classe de informação (dados) que tenha sido produzida, armazenada
ou transmitida por meios eletrônicos”24.
Dentre as principais características das provas digitais, destacam-se a imaterialidade
e, por consequência, a sua volatilidade e fragilidade, a complexidade e a pulverização.
Referente à imaterialidade, observa-se que a prova digital se apresenta como uma
sequência de bits que independe de suporte físico – salvo para sua perceptibilidade –, de
modo a exigir apenas um transportador. A intangibilidade dos dados digitais é apontada
por Walden25 como decorrente justamente da complexidade inerente à investigação
informática.
Os requisitos para a aquisição da prova digital são passíveis de controle judicial, visto
que o processo penal como entidade epistêmica26 de controle tem como objetivo o uso
22 GUIMARÃES, Rodrigo R. C. A Inteligência Artificial e a disputa por diferentes caminhos em sua utilização
preditiva no processo penal. In Revista Brasileira de Direito Processual Penal, Porto Alegre, vol. 5, n. 3, pp 1555-
1588.
23 RAMALHO, David Silva. Métodos ocultos de investigação criminal em ambiente digital. Coimbra: Almedina,
2017, p.93.
24 DELGADO MARTIN, Joaquin. Judicial-Tech, el proceso digital y la transformación tecnológica de la justicia:
Obtención, tratamiento y protección de datos en la justicia. Madrid: Wolters Kluwer, 2020, p.55.
25 WALDEN, Ian. Computer crimes and digital investigations. Oxford: Oxford University Press, 2007, p.205 apud
VAZ, Denise Provasi. Provas digitais no processo penal: formulação do conceito, definição das características e
sistematização do procedimento probatório. Tese de doutorado. Faculdade de Direito da Universidade de São
Paulo. São Paulo, 2012, p.68.
26 PRADO, Geraldo. Prova penal e sistemas de controles epistêmicos. 1.ª ed. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p.45.
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de informações relevantes e confiáveis27. Contudo, pela cientificidade metodológica
empregada e a pulverização em potencial de fontes de provas relevantes, questiona-se
como proceder com o controle judicial quanto à metodologia de recolha da prova para uma
maior qualidade e consequente valoração racional da prova digital28
Dentre requisitos formais dos meios de obtenção de prova digital, por exemplo, estão
a fidedignidade da coleta e a cadeia de custódia da prova digital29. É importante reiterar
as críticas quanto à inexistência de valor probatório no material colhido pelos meios de
obtenção de prova, devendo ser descartado junto ao inquérito policial.
O incremento ao valor da cadeia de custódia se dá com a natureza digital do elemento
probatório. As características específicas da prova digital chamam atenção para questões
como a suscetibilidade de manipulação que afeta a compreensão tradicional da natureza
das fontes de prova e elementos de prova, qual seja, a de “materialidade” – diferente
de ‘fisicalidade’30 – já que estamos falando em dados digitais que não são corpóreos –
conhecidos como verdadeiras “sequências de eletricidade 0 e 1”31 –, e que são voláteis e
frágeis, vez que podem ser copiados e clonados.
Segundo as diretrizes do National Institute for Standard and Technology (NIST), as fases
da computação forense envolvem a coleta de dados, seu posterior exame, a análise o
relatório. Da mesma forma, o Electronic Evidence Guide do Conselho da Europa dispõe acerca
da documentação da coleta da prova digital, e o Internet Engineering Task Force (IETF) e a
Association of Chief Police Ocers (ACPO).
O laudo pericial deverá conter a introdução, descrição da fonte de prova digital, o
resumo do exame realizado, a individualização do sistema de arquivos examinados,
a análise e os resultados da perícia, bem como a conclusão32. A diferenciação da cadeia
de custódia com relação ao equipamento apreendido e aos dados coletados é outro ponto
essencial, destacado pelo Mobile Forensic Investigations.
É justamente através da cadeia de custódia que serão preservados, dentre outros,
os direitos fundamentais à confidencialidade e garantia da integridade de sistemas de
27 VAZQUEZ-ROJAS, Carmen. Sobre la cientificidad de la prueba científica en el proceso judicial. Anuário de
Psicologia jurídica, vol. 24. enero-diciembre, 2014, pp 65-73. Colégio Oficial de Psicólogos de Madrid, Madri.
Espanha, p.68.
28 MENDES, Carlos Helder. Tecnoinvestigação criminal: entre a proteção de dados e a infiltração por software.
Salvador: JusPodivm, 2020.
29 RAMALHO, David Silva. Métodos ocultos de investigação criminal em ambiente digital. Coimbra: Almedina,
2017.
30 DANIELE, Marcelo. La prova digitale nel processo penale. In Rivista di Diritto Processuale, Anno LXVI (Seconda
Serie) – n. 2. Marzo – Aprile, 2011, p.283.
31 KERR, Orin. S. Digital evidence and the new criminal procedure. 105 Columbia Law review, 2005, p.284.
32 CASEY, Eoghan. Digital evidence and computer crime. 3.ª. Ed. London: Elsevier, 2011, p.76.
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Coleta e tratamento de dados na transformação tecnológica da investigação criminal
Data collection and processing in the technological transformation of criminal investigation
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tecnologia da informação. A complexidade inerente à multifuncionalidade dos dispositivos
e aos direitos fundamentais e de personalidade, contudo, é contraposta por argumentos
acerca da inexistência de direitos fundamentais absolutos33. Geraldo Prado destaca como
o caráter constitucional da preservação da cadeia de custódia da prova digital exige que
a perícia seja oficial, independente, imparcial e indelegável para entes privados34. Por se
tratar de matéria reativa, não há possibilidade de pré-determinação de melhores diretrizes
forenses, pois cada tipo de ferramenta requer uma adaptação metodológica para que
haja uma perícia forense igualmente competente, e o faz a partir dos autores Ahmed e
Roussev35.
No entanto, por se tratar de matéria constitucional que exige grandes cuidados, é
possível buscar melhores metodologias internacionalmente convencionadas como mais
adequadas para a preservação da prova digital, tais como ISO/IEC 27037:2012 e, no Brasil,
ABNT NBR ISO/IEC 27037:2013 e ISO/IEC 27037:2012.
Ainda Prado36, com base nos ensinamentos de Heilik37 e Taruffo38, desenvolve sobre
como a cadeia de custódia da prova digital oferece desenlaces aos pontos relacionados
à integralidade, à espoliação e à volatidade do dado digital, diferenciando os dados
digitais e os documentos armazenados em computadores dos tradicionais, assim como
determinando formas de coleta, apresentação e valoração da como prova judicial. É por tal
razão que existem técnicas específicas de perícia forense digital que permite analisar a
integralidade de uma prova digital por meio dos códigos hash – como Prado ao afirmar que
o objeto eletrônico fica vulnerável quando “não lacrado eletronicamente (hash)”39.
Por fim, no que diz respeito à temática de encontro fortuito e, principalmente,
aos perigos da prática de fishing expedition no acesso de dados não-abertos por meio de
ferramentas de raspagem automática, reitera-se a necessidade de atentar aos requisitos de
33 EILBERG, Daniela Dora; GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Busca e apreensão de dados em telefones celulares:
novos desafios diante dos avanços tecnológicos. Revista Brasileira de Ciências Criminais / vol. 156/2019 / p.353
– 393 / Jun/2019, p.360.
34 PRADO, Geraldo. Breves notas sobre o fundamento constitucional da cadeia de custódia da prova digital. 2021,
p.12.
35 AHMED, Irfan; ROUSSEV, Vassil. Analysis of Cloud Digital Evidence. In: CHEN, Lei; TAKABI, Hassan; LE-KHAC,
Nhien-An (ed.). Security, Privacy, and Digital Forensics in the Cloud. Hoboken, Singapura: John Wiley & Sons,
2019, p.302.
36 PRADO, Geraldo. Breves notas sobre o fundamento constitucional da cadeia de custódia da prova digital. 2021,
p.18.
37 HEILIK, Jacob. Chain of Custody for Digital Data: A Practitioner’s Guide. Canadá: Independently published, 2019,
p.15.
38 TARUFFO, Michele. A prova. São Paulo: Marcial Pons, 2014. p.83-84.
39 PRADO, Geraldo. Breves notas sobre o fundamento constitucional da cadeia de custódia da prova digital. 2021,
p.23.
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Coleta e tratamento de dados na transformação tecnológica da investigação criminal
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continência e conexão de dados relacionados à infração penal que ensejou a investigação,
sob pena de ser contrário à justa causa40.
Isso porque, principalmente quando diz respeito à coleta da prova digital judicialmente
autorizada, há possibilidade de direcionamento técnico para não coletar certos dados. Em
havendo, ainda, a coleta de dados continentes e conexos, concebe-se como fonte de prova
digital – jamais como prova digital – e, portanto, deve ser remetido como notitia criminis
ao órgão de investigação.
IV. Tratamento de dados no processo penal
A escolha de política legislativa do Estado brasileiro de excetuar o tratamento de dados
para finalidades de segurança pública, investigação criminal, defesa nacional e segurança
nacional na Lei n.º 13.709 seguiu a tendência internacional41 e possui a sua razão de
ser. Ou seja, o fundamento da exceção do dispositivo 4.º da LGPD está no fato de que o
levantamento de dados para o campo penal e de segurança pública possui premissa
completamente diferente das demais áreas, ou seja, trata-se de coleta coercitiva42, razão
pela qual falar em consentimento não é suficiente e depende de base legal.
A proteção dos dados pessoais hoje já garantida como constitucional, inclui a garantia
ao livre desenvolvimento da personalidade, qual seja, o direito à autodeterminação
informacional, à confiabilidade e integridade de sistemas informáticos, ao sigilo das
comunicações e inviolabilidade ao domicílio. Ou seja, a regra é de que o Estado tem o
direito de abstenção com relação aos direitos de aplicação imediata (art. 5.º , §1.º , CF), razão
pela qual o direito da proteção de dados é configurado como “proteção (constitucional)
dos dados e não como proteção aos dados43. Sendo assim, por mais que os direitos
fundamentais não sejam absolutos e tampouco impedem a ingerência do Estado, ao
Estado de Direito exige-se a previsão de normas autorizativas (art. 5.º , II, CF) sobre as
40 SILVA, Viviani GHIZONI; MELO E SILVA, Philipe Benoni; MORAIS DA ROSA, Alexandre. Fishing Expedition e
Encontro Fortuito na Busca e Apreensão. Florianópolis: EMais, 2019.
41 A mesma direção do Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (GDPR) da União Europeia e sua diferenciação
da Diretiva 2016/680– a qual regula a utilização de dados para fins de prevenção e investigação. No Brasil, uma
comissão de juristas foi instituída em 2020 e elaborou o Anteprojeto da Lei Geral de Proteção de Dados. Apesar
da extrema qualificação dos componentes da composição da comissão de juristas e do aprofundamento teórico
e principiológico adotado na escrita de tal anteprojeto, houve a proposição de um projeto de lei n.º 1515/2021 que
não contemplou todas as salvaguardas previstas no anteprojeto.
42 ESTELLITA, Heloisa. O RE 1.055.941: um Pretexto para Explorar Alguns Limites à Transmissão, Distribuição,
Comunicação, Transferência e Difusão de Dados Pessoais pelo COAF. Dossiê – Privacidade e Proteção de Dados
Pessoais na Segurança Pública e no Processo Pena. In RDP, Brasília, v.18, n. 100, p.608.
43 GLEIZER, Orlandino; MONTENEGRO, Lucas; VIANA, Eduardo. O direito de proteção de dados no processo
penal e na segurança pública. Rio de Janeiro: Marcial Pons, 2021, p.6.
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intervenções dos direitos fundamentais que são justamente diferenciadas daquelas que
são as denominadas normas de competência44.
Nesse sentido, compreende-se que, das normas de competência não estão derivadas as
de autorização, ou seja, é preciso haver clara e importante diferenciação para que possamos
compreender que o fato de uma agência ter a competência de coletar um dado não
significa, em si, pode coletá-lo a qualquer custo, havendo condições para tal autorização.
Nesse sentido, seriam a forma e a proporcionalidade a limitação ao poder legislativo45.
Portanto, estamos falando em reserva de lei (legalidade) e reserva judicial (autorização
judicial). Um direito que é reconhecido constitucionalmente como “inviolável” não
significa “intocável” (absoluto), mas dependente de previsão legal para justificar a sua
tangibilidade, como abordado por Greco ao introduzir o trabalho de Wolter46.
O reconhecimento da autodeterminação informacional para além da abstenção do dever
do Estado em relação aos dados dos cidadãos, também significa que, ao ser somada com
direitos que protejam o livre desenvolvimento da personalidade representam importante
contenção à vigilância, além de a reserva de lei e parlamentar serem imprescindíveis para
pensarmos o tratamento dos dados no campo penal. Em sendo dessa forma, a transparência
e o accountability são importantes princípios para o controle da gestão pública que seja
transparente e que a justeza procedimental com relação às atividades de law enforcement e
compliance sejam garantidos47.
Após adentrarmos na coleta de dados e sua licitude, precisamos também determinar
quais são as técnicas que serão utilizadas para tratar tais dados uma vez considerados
lícitos. São tempos de automatização, em que a regulamentação do uso de inteligência
artificial, por exemplo, é urgente. Inúmeras iniciativas internacionais, como a proposta
de regulação do Parlamento Europeu e do Conselho Europeu para harmonizar as regras
do uso de inteligência artificial a partir do Artificial Intelligence Act que emenda outras
previsões legais.
44 GRECO, Luís. Introdução – o inviolável e o intocável no direito processual penal. In: WOLTER, Jürgen. O
inviolável e o intocável no direito processual penal: reflexões sobre dignidade humana, proibições de prova,
proteção de dados (e separação informacional de poderes) diante da persecução penal. Luís Greco (org.). 1.ª ed.
São Paulo: Marcial Pons, 2018, p.199.
45 GLEIZER, Orlandino; MONTENEGRO, Lucas; VIANA, Eduardo. O direito de proteção de dados no processo
penal e na segurança pública. Rio de Janeiro: Marcial Pons, 2021, p.9.
46 GRECO, Luís. Introdução – o inviolável e o intocável no direito processual penal. In: WOLTER, Jürgen. O
inviolável e o intocável no direito processual penal: reflexões sobre dignidade humana, proibições de prova,
proteção de dados (e separação informacional de poderes) diante da persecução penal. Luís Greco (org.). 1a ed.
São Paulo: Marcial Pons, 2018, p.32.
47 BIONI, Bruno; EILBERG, Daniela Dora; CUNHA, Brenda; SALIBA, Pedro; VERGILI, Gabriela. Proteção de dados
no campo penal e de segurança pública: nota técnica sobre o Anteprojeto de Lei de Proteção de Dados para
segurança pública e investigação criminal. São Paulo: Associação Data Privacy Brasil de Pesquisa, 2020, pp 3-4.
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Ao mesmo tempo em que práticas automatizadas podem gerar mais eficiência à
investigação, traz também maior riscos aos direitos dos titulares dos dados pessoais48. A
era do Big Data permite análise massiva de dados de velocidade sem precedentes ocorre a
partir das etapas de coleta de dados (de múltiplas fontes), da categorização desses (dados
a partir da técnica de mineração, data mining, a qual busca correlação e padrões nos dados)
e da interpretação (inferência de valor)49. Tal contexto gera questionamentos sobre a
veracidade e fiabilidade dos dados, cuja afetação na análise de tais dados será consequente,
bem como a suscetibilidade à volatilidade desses dados que poderão ser destruídos
antecipadamente, razão pela qual se fala em preservação. No caso do Brasil, a previsão
normativa da Lei Geral de Proteção de Dados dispõe sobre os princípios fundantes da
proteção de dados. Precisamos essencialmente tratar os dados primando pelos princípios
da finalidade, necessidade, transparência e accountability.
O princípio da finalidade exige que o dado coletado para um fim especifico deve
ser tratado apenas para tal finalidade, razão pela qual uma autorização judicial para
compartilhar um dado para um caso específico não justifica automaticamente a extensão
do uso desse dado para outro caso, devendo ocorrer nova autorização judicial para respeitar
a reserva jurisdicional, como bem retrataram Flaviane e Bolzan50 e Heloisa Estellita51
quanto à decisão do STF sobre o compartilhamento de dados bancários e fiscais.
O princípio da necessidade deve conduzir as investigações, pois a conformação da
democracia está fundada em um Estado tem limites quanto ao acesso de dados da vida
privada das pessoas ao tratamento do mínimo necessário, apenas para o necessário
e proporcional. O impacto que tal coleta poderá acarretar riscos, principalmente se
estivermos falando de dados sensíveis (como os dados biométricos) exige uma redobrada
de esforços quanto à metodologia para mitigação de riscos52, ainda mais se tais dados
estiverem associados à inteligência artificial, devido à desigualdade dos poderes
informacionais.
48 BIONI, Bruno; EILBERG, Daniela Dora; CUNHA, Brenda; SALIBA, Pedro; VERGILI, Gabriela. Proteção de dados
no campo penal e de segurança pública: nota técnica sobre o Anteprojeto de Lei de Proteção de Dados para
segurança pública e investigação criminal. São Paulo: Associação Data Privacy Brasil de Pesquisa, 2020.
49 DELGADO, Joaquin. Judicial-Tech, el proceso digital y la transofrmación de la justicia. Obtención, tratamiento y
protección de datos en la justicia. MadridÇ Wolters Kluwer, 2020, p.214.
50 BARROS, Flaviane de Magalhães; MORAIS, José Bolzan. Compartilhamento de Dados e Devido Processo: Como
o uso da inteligência artificial pode implicar em uma verdadeira aleteica. 1.ª ed.. Salvador: Editora JusPodivim.
51 ESTELLITA, Heloisa. O RE 1.055.941: um Pretexto para Explorar Alguns Limites à Transmissão, Distribuição,
Comunicação, Transferência e Difusão de Dados Pessoais pelo COAF. Dossiê – Privacidade e Proteção de Dados
Pessoais na Segurança Pública e no Processo Pena. IN RDP, Brasília, v.18, n. 100, p.608.
52 AMBA KAK (ed.). Regulating Biometrics: Global Approaches and Urgent Questions AI Now Institute, September
2020, Disponivel em: https://ainowinstitute.org/regulatingbiometrics.html. Acesso em: 12/2020.
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O princípio da transparência porque necessitamos combater as opacidades inerentes
aos modelos computacionais para se evitar “a verdade aleteica”53, com a necessidade de
conhecer detalhadamente o input e o método de mineração de dados54 para que possamos
também compreender o uso do output para finalidade probatória, por exemplo.
O princípio da accountability, porque a prestação de contas responsável centra-se,
na seara regulatória, neste princípio – como bem desenvolve Bioni, determina-se a
responsabilização (accountable) da prestação de contas quanto aos riscos relacionado
para se reduzir as assimetrias de poderes informacionais e para “prescrever critérios
normativos”55.
V. Considerações Finais
As ferramentas tecnológicas podem trazer inovações, mas também podem significar
apenas a sofisticação dos mesmos processos e respostas. Portanto, não idializar a
inovação, mas compreendê-la enquanto delineadora dos novos desafios que demandam
novas respostas ou adequação de tradicionais respostas será o primeiro passo.
As bases fundantes do processo penal estão na compreensão de uma disputa
acusatória que envolve paridade de armas, cujo fundamento se dá no direito à ampla
defesa e ao contraditório. Portanto, as bases principiológicas quanto à licitude da prova
estão constitucionalmente estabelecidas desde 1988, não havendo discussão quanto ao
“regime de antijuricidade da prova”.
As dificuldades da temática de aquisição probatória, quando se tratam de provas
digitais, estão concebidas desde a etapa inicial de conceituação dos seus termos, uma
vez que a matéria se faz extremamente novel perante às produções normativas e os seus
avanços contínuos e exponenciais expõe violentamente a configuração da constante lógica
da obsolescência até mesmo da temática – haja vista a incapacidade de se acompanhar as
consequências da produção tecnológica a partir de uma teoria científica séria sem que
se esteja referindo a algo que não mais se apresenta como de última geração tecnológica.
As transformações do modelo processual penal tradicional não foram devidamente
refletidas nos campos da dogmática e do legislativo – os quais, inclusive, corriqueiramente
53 BARROS, Flaviane de Magalhães; MORAIS, José Bolzan. Compartilhamento de Dados e Devido Processo: Como
o uso da inteligência artificial pode implicar em uma verdadeira aleteica. 1.ª ed. Salvador: Editora JusPodivim,
p.284.
54 BARROS, Flaviane de Magalhães; MORAIS, José Bolzan. Compartilhamento de Dados e Devido Processo: Como
o uso da inteligência artificial pode implicar em uma verdadeira aleteica. 1.ª ed.. Salvador: Editora JusPodivim,
p.284.
55 BIONI, Bruno. Regulação e proteção de dados pessoais – o princípio da accountability. São Paulo: Forense, 2022.
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simplificam a temática56. Os requisitos para a recolha da prova digital devem ser passíveis
de controle judicial, visto que o processo penal como entidade epistêmica57 de controle
tem como objetivo o uso de informações relevantes e confiáveis58.
Contudo, pela cientificidade metodológica empregada e a pulverização em potencial de
fontes de provas relevantes, a pergunta que se faz é: como se procederá o controle judicial
quanto à metodologia de recolha da prova para uma maior qualidade e consequente
valoração racional da prova informática? A resposta parece beirar alguns caminhos: i) o
repúdio ao uso análogo de procedimentos propostos à prova físicas59; ii) a reinterpretação
como uma relação tricotômica: busca-apreensão-custódia60; iii) a consignação de normas
procedimentais específicas a essas provas, calcadas na tipicidade processual.
A questão de direitos e garantias fundamentais e sua ingerência com as novas
tecnologias, que catalisam o processo de redução do seu núcleo de proteção, desperta
debates quanto aos meios de investigação, as medidas cautelares probatórias, o que se
configura como busca e o princípio do nemo tenetur se detegere. Observa-se, inclusive,
o princípio da liberdade probatória em tensão constante com a nulla coactio sine lege e a
interpretação dela feita61.
A ausência de previsão legal de certas medidas intrusivas acaba por desaguar em um
fenômeno de eufemização de institutos, com a crescente criação de categorias apartadas
da sua natureza jurídica parece se tornar regra que se evidencia como desenvolvimento
exponencial da tecnologia. Exigem-se renovações das concepções de antigos institutos
processuais penais, de diretrizes específicas aos métodos de obtenção de fonte de prova ou,
até mesmo, da compreensão de seu tratamento enquanto busca e não meio investigativo.
Há que se pensar, inclusive, em uma nova concepção teórica da prova que seja capaz de
abarcar essas inovações conformativas das naturezas jurídicas em jogo.
A impor tâ ncia do entre cr uza mento das á reas sa lta aos olhos ao confronta r mos a legalid ade
penal com a fidedignidade dos meios probatórios, na compreensão de que a tipicidade
processual está completamente ligada à legalidade processual (constitucional) penal.
56 RAMALHO, David Silva. Métodos ocultos de investigação criminal em ambiente digital. Coimbra: Almedina,
2017, p.93.
57 PRADO, Geraldo. Prova penal e sistemas de controles epistêmicos. 1.ª ed. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p.45.
58 VAZQUEZ-ROJAS, Carmen. Sobre la cientificidad de la prueba científica en el proceso judicial. Anuário de
Psicologia jurídica, vol. 24. enero-diciembre, 2014, pp. 65-73. Colégio Oficial de Psicólogos de Madrid, Madri.
Espanha, p.68.
59 MENDES, Carlos Helder Furtado. Dado informático como fonte de prova penal confiável (?) apontamentos
procedimentais sobre a cadeia de custódia digital. In Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 161, 2019, p.131-161.
60 GLOECKNER, Ricardo Jacobsen; EILBERG, Daniela Dora . Busca e apreensão de dados em telefones celulares:
novos desafios frente aos avanços tecnológicos. In Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 156, 2019, p.355.
61 SALT, Marcos. Evidencia Digital, Investigación de Cibercrimen y Garantías del Proceso Penal. Jornada de Trabajo, 2017.
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Buscamos trazer os desafios relacionados ao acesso aos dados para finalidade
de investigação criminal, o que exige conhecimentos básicos sobre diferenciação da
metodologia e dos requisitos para a coleta de dados disponíveis em dispositivos eletrônicos,
em fontes abertas, ou sob custódia de provedores de serviço. Após compreender tais
desafios, buscou-se entender como serão tratados os dados, primando-se pelo embasamento
principiológico da dogmática constitucional da proteção de dados.
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