GALILEU · e‑ISSN 2184‑1845 · Volume XXII · Issue Fascículo 1 · 1st January Janeiro – 30th June Junho 2021 · pp. 53‑80 53

Responsibility to protect – r2p – a luz das relações

internacionais e sua aplicação prática nos

uxos migratórios forçados

Responsibility to protect – r2p – the light of relationships

international standards and their practical application in

forced migration ows

CARLOS IMBROSIO FILHO1

carlos.imbrosio@gmail.com

GALILEU–REVISTA DE DIREITO E ECONOMIA · e‑ISSN 2184‑1845

Volume XXII · 1st January Janeiro–30TH June Junho 2021 · pp. 53‑80

DOI: https://doi.org/10.26619/2184‑1845.XXII.1.4

Submitted on April 10th, 2021 · Accepted on May 18th, 2021

Submetido em 10 de Abril, 2021 · Aceite a 18 de Maio, 2021

RESUMO A presente pesquisa busca deﬁnir e elucidar o instrumento de soft law

designado por Responsabilidade de Protecção (Responsibility to Protect – R2P), bem como

analisar a sua possível natureza complementar à luz do Regulamento Dublin III, do qual

atua na análise e decisão dos pedidos de asilo em sede de direito europeu. Posteriormente,

num cenário internacional de diplomacia entre os Estados soberanos, levando em

consideração a realidade encontrada no contexto europeu, pretende-se demonstrar a sua

aplicabilidade prática no que tange à relativização entre a proteção e garantia dos direitos

fundamentais e o exercício individual da soberania dos Estados que compõem à União

Europeia, culminando assim no esvaziamento/cedência da soberania de certos Estados

– nomeadamente os ditos falidos, responsáveis pelos ﬂuxos migratórios forçados, seja

oriundo da má gestão politica, ou mesmo da omissão da atuação estatal, e que produz caos

no convívio harmónico transfronteiriço – em prol da manutenção da paz e da proteção a

dignidade da pessoa humana.

PALAVR AS-CHAVE Responsibility to Protect; Fluxo Migratório; Direitos Humanos;

Soberania; Dignidade da Pessoa Humana

1 Mestre em Direito da União Europeia – Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa – FDUNL. Douto-

rando pela Universidade Autónoma de Lisboa Luís de Camões. Artigo desenvolvido no âmbito do projeto de Inves-

tigação e Desenvolvimento (I&D) “Cultura de Paz e Democracia” sediado no Ratio Legis- Centro de Investigação e

Desenvolvimento em Ciências Jurídicas da UAL – Universidade Autónoma de Lisboa

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ABSTRACT The present paper chases to deﬁne and develop the soft law instrument called

Responsibility to Protect (R2P), as well as to analyze its possible complementary nature

based on Dublin III Regulation interpretation, which acts in the analysis and decision of

asylum claims under European Law. Following this, in an international level of diplomacy

between sovereign states, taking into account the European context, we intend to

demonstrate its practical applicability with regard to the balance between the protection

and guarantee of fundamental rights and the individual exercise of sovereignty of the

states that builds the European Union, thus culminating in the emptying/cession of the

sovereignty of certain states – namely the so-called ‘failed states’, liable for compulsory

migration ﬂows, whether from weak or null political management, or even from the

full omission of state action, and which produces chaos in the harmonious cross-border

coexistence – for the sake of maintaining peace and protecting human dignity.

KEYWORDS Responsibility to Protect; Migration Flow; Human Rights; Sovereignty;

Humans Person Dignity

I. Apontamentos preliminares

Em breves apontamentos iniciais, pretende-se extrair deste ensaio alguns conceitos e,

obviamente, fatos históricos relevantes que culminaram no surgimento do designado

mecanismo de soft law por ora analisado, ou Responsibility to Protect – R2P.

A criação de tal mecanismo, encontra guarida em diversas investigações cientíﬁcas,

bem como experiências práticas dos conﬂitos humanos num cenário internacional. Even-

tos traumáticos que marcaram a história da humanidade vão desde afrontas à dignidade

da pessoa até ao extermínio da vida humana. Sejam pautados em crenças, ou mesmo por

preconceitos de diversas origens, o homem pratica ao longo da história atos reprováveis do

ponto de vista da preservação e respeito a vida.

Desta forma, surge em 1863, por força do Comité Internacional da Cruz Vermelha, em

Genebra2, um revolucionário mecanismo de natureza privada, aquando da fundação da

Instituição composta por seus originários 25 membros, dos quais atuavam neste projeto

pioneiro pela proteção e cumprimento da Lei Humanitária Internacional. Entretanto, esta

forma de assistência internacional atuava estritamente nos conﬂitos armados, internos

2 [consultado em 12.06.2019]. Disponível em: https://www.icrc.org/en/who-we-are/history.

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ou internacionais, preservando a vida do envolvido, assim como protegendo sua digni-

dade.

É importante citar esta Instituição, haja vista que como mecanismo originariamente

privado, impacta na atuação posterior dos Estados, nas políticas a nível internacional, e,

por conseguinte, na criação de mecanismos de soft law3 que provocarão, posteriormente, a

criação de normas com efeito vinculativo – hard law.

Ademais, o movimento da Cruz Vermelha constrói bases sólidas nesta iniciativa

humanitária, sendo certo que já no século XX, por força da Conferencia Internacional de

Viena (1965), faz surgir os ditos sete princípios fundamentais que irão compor seu Esta-

tuto de criação, já em 1986. A importância de citar os aludidos princípios encontra guarida

no cerne do ensaio em tela, ou seja, a criação do R2P está intimamente ligada aos preceitos

dos princípios fundamentais. Vejamos então quais são eles: Humanidade; Imparcialidade;

Neutralidade; Independência; Serviço Voluntário; Unidade; Universalidade.

Para o núcleo do ensaio em pauta, vamos nos ater a dois princípios somente, o da huma-

nidade e o da imparcialidade. Tal decisão possui fundamento nos efeitos resultantes da

sua aplicação, ou seja, se por um lado, o senso de humanidade signiﬁca a assistência sem

discriminação, com o fulcro de proteger a vida humana, a integridade física, tendo por

base o respeito a dignidade humana4, por outro, temos a imparcialidade, atuando como

agente de impacto direto nas operações de emergência que exijam uma atuação conjunta

sem qualquer tipo de discriminação, seja por nacionalidade, raça, crença, classe, opinião

politica.

Quando tratamos das relações internacionais, tratamos de assuntos que atravessam

a seara de direito nacional e assumem um patamar em nível internacional, ou seja, tratar

de assuntos de âmbito internacional envolve diplomacia, política entre Estados e, conse-

quentemente, a reestruturação de sua norma em âmbito nacional, bem como cedências no

campo da soberania estatal num cenário macro5.

Com o desenvolvimento do instrumento de R2P não foi diferente no que tange a rees-

truturação da política estadual, aqui jaz a ideia de que o Estado como agente fundamental

na representação em nível internacional carrega consigo a responsabilidade primária de

3 Neste sentido sobre a consolidação da soft power: NEVES, Miguel Santos – “Paradiplomacia, Regiões do Conhe-

cimento e a consolidação do «Soft Power»”. In: JANUS.NET e-journal of International Relations, N.o 1, Outono 2010.

[consultado em 15.06.2019]. Disponível em: www.observare.ual.pt/janus.net/pt_vol1_n1_art2

4 PIRES, Alex Sander Xavier – “Fluxos migratórios forçados e cultura de paz: um contributo hipotético baseado na

educação como pilar da democracia e na solução alternativa à crise do estado assistencialista”. In: GALILEU – RE-

VISTA DE DIREITO E ECONOMIA · e-ISSN 2184-1845 Volume XIX · Junho 2019 · pp. 66-87.

5 NEVES, Miguel Santos – Globalização, sociedade do conhecimento e emergência de regiões do conhecimento, in

Anuário Janus 2011-2012, pp. 96-97.

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proteção de sua população contra os crimes em massa, sejam estes cometidos por via do

genocídio, dos crimes de guerra, ou mesmo quando se tratarem de crimes contra a huma-

nidade ou ataques diretos contra raça/ etnia com a intenção de extermínio da mesma.

O R2P também aplica este conceito, como veremos adiante, em sentido amplo, ou

seja, transporta a aludida responsabilidade de proteção à comunidade internacional. Isto

implica dizer que um grupo de estados poderá, a partida, intervir em assistência àquele

estado que carece de meios efetivos para a proteção de sua população6.

Retomando aos eventos que marcaram o surgimento do citado instrumento, foi o fatí-

dico conﬂito armado mundial (Segunda Grande Guerra Mundial) que marcou as princi-

pais bases para a fundação do que conhecemos de R2P atualmente. Ora, se não fossem

o massacres em massa praticados pelos alemães sob o domínio do regime nazista e sua

doutrina política nacionalista, que fez propagar por longos anos um comportamento emi-

nentemente racista (preservação da raça ariana, dita como pura) e totalitário no plano

mundial, a comunidade internacional não se uniria para discutir os limites da soberania

de um estado7, e tampouco criaria bases fundamentais de carácter humanitário para limi-

tar a atuação de um estado em face à proteção da vida humana.

O ponto de virada veio com o término da 2ª Guerra Mundial, donde se iniciou o movi-

mento de criação da atual Organização das Nações Unidas, naquela altura provisoria-

mente chamada Liga das Nações, bem como em sua sede pela criação – em 1949 – da Reso-

lução de nª 260, de 9 de dezembro, que adotava meios de punição e prevenção aos crimes

de genocídio como forma de resposta direta ao período de horror causado pelo Holocausto.

Posteriormente também encontramos afrontas a dignidade e a vida humana se tra-

zermos os conﬂitos armados da Indochina, já nas décadas de 1960/ 1970. Lembramos que

este conﬂito armado teve sua origem com o exato ﬁm da 2ª Guerra, donde os territórios

compostos pelo Vietname, Laos, Camboja foram o palco de conﬂitos armados por longos

anos, após o governo local ter sido destituído pelas forças armadas francesas. Já em 1954,

diante dos avanços alcançados pela Conferencia de Genebra, houve um acordo para que,

ao menos a parcela norte fosse entregue ao poder de governo local. Entretanto, diante da

dicotomia entre norte e sul sob o ponto de vista de crenças políticas, veio a culminar na

ulterior Guerra do Vietname, ou Segunda Guerra da Indochina.

6 Neste sentido: GARGANO, Maria – “Borders as a practice: The Reform of Frontex and the Re-signiﬁcation of the

European External Borders” ID: 6121484 European Migration Law and Citizenship. Disponível em: https://www.

academia.edu/32476345/Borders_as_A_Practice_the_Reform_of_Frontex_and_the_Re-signiﬁcation_of_the_European_Exter-

nal_Borders?email_work_card=view-paper. p. 4. [consultado em 12.06.2019].

7 Sobre a aplicação da soft law como instrumento de revisão dos diplomas de hard law. ABBOTT, Kenneth W.; SNI-

DAL, Duncan – ‘Hard and Soft Law in International Governance.’. International Organization 54, 3, 2000, pp.

422-423. Disponível em: http://ssrn.com/abstract=1402966. [Consultado em 12.06.2019].

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Este conﬂito tem suma importância para o estudo em tela; primeiro, porque represen-

tou a invasão, ou ao menos a tentativa de invadir, do exército norte americano em terri-

tório oriental; segundo, porque foram longos 20 anos de contínuos conﬂitos armados e

consequentes atrocidades cometidas contra à vida humana (1955 – 1975); terceiro, porque

representava um tensão de cunho internacional camuﬂada, haja vista que tínhamos pode-

res apoiados pela Rússia e China, ao norte, que iam de encontro aos poderes assistidos

pelos E.U.A. ao sul, portanto aqui mais uma vez vemos a intervenção militar internacio-

nal utilizada sem fundamentos lógico racionais, e restrita somente ao sentimento de ódio

entre os dois núcleos de inﬂuência político-económica mundial até então, ou seja, a União

Soviética, até então designada, e os Estados Unidos da América, resumidos no contexto da

guerra fria e do mundo bipolar.

A sequência de conﬂitos armados alimentados pelo lucro sem precedentes da indústria

bélica não se extingue por aqui. Para o R2P importa ressaltar também a experiência vivida

na Ruanda, já na década de 90, aquando do massacre que culminou na prática de crime

de genocídio, passando a ser alvo então de análise no âmbito internacional com vistas a

erradicação deste tipo de intentona militar. Veremos mais adiante que muitos destes con-

ﬂitos serão citados nos instrumentos de soft law, sem os quais não seria possível a sua criação.

Mais adiante, já no contexto europeu, vimos a intervenção descabida das forças militares da

OTAN, à época, no recém-formado território da Iugoslava (1999), a que fez surgir uma nova preocu-

pação no palco internacional. Ora, se por um lado vimos, anteriormente, situações em que estados

tomavam decisões unilaterais que culminaram em intervenções militares invasivas e violadoras dos

direitos fundamentais, mormente àqueles oriundos dos crimes de guerra que violam diretamente a

dignidade da pessoa humana e a própria vida; por outro lado temos neste cenário a decisão tomada

por um organismo comunitário internacional, representado pelo interesse de um grupo de estados

(OTAN), e que portanto, viria a gerar uma instabilidade nas relações diplomáticas em nível interna-

cional.

Precisamente deste fatídico evento que surgem novos instrumentos impulsionadores para a

formação do que chamamos de R2P. Seguindo esta linha de raciocínio, temos o discurso em sede

do Seminário de Bruxelas – 2009, momento em que Kiyo Akasaka, na altura Secretario Geral das

Comunicações e Informação Pública das Nações Unidas, proferiu o indispensável comentário a

cerca da temática, em que aﬁrmou pelo ideal do R2P, não como um instrumento em que os estados

buscariam a proteção de seus povos, mas como uma forma de permitir a comunidade internacional

intervir na proteção dos civis, em casos especíﬁcos de afronta a certos direitos fundamentais.

A aﬁrmação proferida por força do discurso de Akasaka não seria possível se não fosse a Cimeira

Internacional de 2005, evento onde os estados-membros representantes se reuniram e discutiram,

dentre os tópicos, a aplicabilidade do R2P na prática. A Cimeira teve como efeito, primeiramente

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a movimentação do Conselho de Segurança da ONU, que já em 2006 formalizara o seu compro-

misso pela aplicação das provisões originariamente extraídas do documento produzido em sede da

cimeira. No mesmo ano o Secretario Geral da ONU, Ban Ki-moon participou ativamente na pro-

dução do relatório sobre a implementação do R2P8, que seria alvo de discussão ulterior pela

Assembleia Geral da ONU, em 2009, resultando na transposição ao rol de normas de soft

law em sede de Direito Internacional, por força da Resolução (A/RES/63/308).

Diante dos fatos elucidados, temos como certo que o mundo exigia uma solução rápida para as

já citadas violações. E então é criado o instrumento de soft law9, designado por Responsabilidade

de Proteção, ou R2P “RtoP” que por ora passamos a analisar.

O atual estudo não ambiciona, tão somente a elucidação do Instituto R2P, mas princi-

palmente sua correlação com o Regulamento Dublin III, que vigora no cenário europeu,

visando revisar os incontáveis pedidos de asilo, advindo dos ﬂuxos migratórios que afe-

tam diretamente as fronteiras do continente europeu.

No âmbito da pesquisa veremos adiante como o Regulamento Dublin III funciona na

perspetiva de revisão dos pedidos de asilo, bem como o devido realojamento populacional

consoante as premissas contidas no diploma.

II. Génese e evolução do instituto responsibility to protect r2p

O processo de construção do diploma por ora analisado não ocorre de forma desconexa,

ou sequer descompassada aos atos políticos, mormente às decisões que culminaram em

intervenções militares sob as quais jazia a pretensa escusa pela proteção da comunidade

internacional.

Ora, se por um lado tínhamos a decisão política pela intervenção militar em estados

terceiros, por outro lado mister seria observar os seus limites, haja vista que sob o véu que

permitira a suspensão da plena soberania do estado intervencionado, suas consequências

seriam certamente irreversíveis.

E assim que, em dezembro de 2001, é publicado o primeiro relatório oﬁcial em sede do

recém-criado instituto Responsibility to Protect, que basicamente cria o primeiro arcabouço de

soft law com intenções reais de preparar sua implementação a hard law.10

8 BAN, Ki-moon – The Role of Regional and Sub-Regional Arrangements in Implementing the Responsibility to Protect,

A/65/877–S/2011/39, 28 June 2011.

9 BERMAN, Paul Schiff – From International Law to Law and Globalization. Columbia Journal of Transnational

Law, Vol. 43, p. 485-556, 2005. Disponível em: SSRN:https://ssrn.com/abstract=700668 [Consultado em 13.05.2019].

10 BERMAN, Paul Schiff – Op. cit., p. 493 ss.

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O relatório é criado com vistas a clariﬁcar o conceito de intervenção humanitária, e

bem assim posicioná-la no debate sobre a relativização da, até então soberania plena dos

estados. É importante lembrar que este diploma fora criado em sede da Comissão ad hoc,

que previa a intervenção da comunidade internacional com vistas a revisão dos falhanços anterio-

res, mormente o lamentável massacre da Ruanda (1994), bem como o da Srebrenica, ocorrido em

território Bósnio (1995).

Portanto, em sede da Comissão Internacional sobre Intervenção e Soberania Estadual, ou já

citada International Comission on Intervention and State Sovereignity – ICISS é que surge o pri-

meiro diploma com vistas a deﬁnir o conceito de intervenção humanitária e delinear os seus limites

de atuação.

A. Relatório da comissão internacional sobre intervenção e soberania estadual

O diploma que surge pela criação da aludida comissão ad hoc permite-nos delimitar uma

forma para o conceito de Responsabilidade de Proteção, bem como seus princípios básicos

dentre outras características que por ora passamos a analisar.

Preliminarmente o documento demonstra de forma sucinta os princípios que regem a

responsabilidade de proteção entre os estados soberanos, qual seja, o dever de cuidar e pro-

teger sua população, a princípio, prevenindo e remediando assim os crimes e atrocidades

cometidos contra a vida humana bem como as consequentes violações aos direitos huma-

nos, quando impactarem uma massa da população. Portanto, recorda-se que a soberania

de um estado neste momento não se resume em direitos de dispor e de administrar seu

território, mas de um dever maior para com a comunidade internacional. A relativização

do princípio soberano da não intervenção encontra guarida na ideia de que um estado

que não demonstre vontade, ou que não possui poder para evitar estas atrocidades em

massa, passa a ser interferido pelos demais estados da comunidade internacional para

que, segundo os ditames da responsabilidade de proteção, possa assim dispor de meios

necessários para combater as questões que geram os aludidos crimes.

A justiﬁcação para a vigência deste diploma em sede de Direito Internacional se perfaz

tendo em consideração os preceitos do Conselho de Segurança das Nações Unidas no que

diz respeito ao art.º 24º da Carta, pela manutenção da Paz e Segurança na esfera global.

E não somente, são revistos conceitos de soberania estadual, ampliando assim seu rol de

deveres para com a proteção as populações, indo além ao relativizar princípios que antes

eram intangíveis, já agora ganham uma nova dimensão, como é o caso da não intervenção.

Não obstante também os inúmeros diplomas e convenções que ponderam a proteção

dos direitos humanos, como a Declaração Universal dos Direitos do Homem, os Pactos

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Internacionais, sejam os relativos aos direitos políticos e civis, bem como aqueles que

abordam os direitos económicos, sociais e culturais, entre outros.

Em desenvolvimento, os elementos que compõem a Comissão podem ser compreendi-

dos em três esferas de responsabilidades: a. Prevenção; b. Reação; e c. Reconstrução11. Isto

implica aﬁrmar que o conceito de soberania estadual, outrora limitado a um rol de direitos,

tão somente, passa agora a ter um arcabouço de responsabilidades a que o estado deve

cuidar para que seja considerado soberano.

Para alem dos princípios basilares, temos os chamados princípios de precaução, uma

vez que tratamos de um tema que impactará na intervenção à soberania de um estado, é

preciso que haja elementos limitadores para tal. Dentre os citados temos o princípio da

correta intenção, para que as intervenções militares tenham o exclusivo ﬁm de combater o

sofrimento humano inerente dos crimes em massa tratados pelo diploma. No mesmo viés

temos o princípio do último recurso que permitirá a intervenção militar, somente após

esgotados todos os meios alternativos para o combate aos crimes. Em sendo considerada

necessária a intervenção militar, aplicar-se-ão os princípios dos meios proporcionais, bem

como o das expectativas razoáveis. Portanto, o que se pretende do aludido documento é

vincular as intervenções militares a causas restritas ao rol dos crimes enumerados, sem-

pre proporcionais a dimensão da calamidade, e enquanto forem reais os resultados busca-

dos pelas intervenções militares. Ou seja, é necessário que seja calculado o resultado da

operação e se disponha dos meios mínimos necessários para o seu sucesso.

O relatório em análise buscou, inicialmente, elucidar os eventos catastróﬁcos que cul-

minaram nos massacres, bem como as consequentes afrontas a vida humana. Os já cita-

dos massacres trouxeram à tona já em 1999, em sede da Assembleia Geral das Nações Uni-

das, e logo após em 2000, aquando do discurso proferido por Koﬁ Annan, Secretario Geral

àquela altura, o questionamento necessário à revisão da até então política internacional.

A ideia primária era a de formar uma “unidade fundida” a que signiﬁcara justamente a

construção de um arcabouço composto por questões basilares, princípios norteadores,

bem como procedimentos, e assim o foi.

A questão posta pelo secretario geral era de suma importância para todo o deslinde da

temática que veio a se chamar Responsabilidade de Proteção – R2P. Da sua indagação “...

se a intervenção humanitária é, de fato, um ataque inaceitável à soberania, como devería-

mos responder a Ruanda, a Srebrenica – às violações grosseiras e sistemáticas dos direitos

humanos que afetam todos os preceitos de nossa humanidade comum?”, foi que se iniciou

o processo de construção do relatório por parte da comissão.

11 Relatório da Comissão Internacional sobre Intervenção e Soberania Estadual de 2001.

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Em sucinta análise do documento, a comissão teve o cuidado de delimitar, primeiro, os

princípios básicos aplicáveis, ou seja, a mudança de paradigma que jaz a ideia de respon-

sabilidade primária e indisponível dos estados, no corrente exercício da soberania, para

com a proteção das pessoas que se encontram dentro de seu território, independentemente

da nacionalidade ou dos motivos a que foram encontrados. Ora, se as pessoas merecem

a proteção estadual, esta proteção deverá acontecer onde uma população está sofrendo

sérios danos, como resultado de guerra interna, insurgência, repressão ou falha do Estado,

e o estado em questão não está disposto ou se encontra incapaz de detê-lo ou evitá-lo,

momento em que o princípio da não intervenção cede à responsabilidade internacional

de proteger.

Isto não implica tão somente na inversão de valores, mas principalmente na mudança

de fundamentos como princípios guiões inerentes a comunidade internacional de esta-

dos. Portanto, em suma, temos que o conceito de soberania em constante mutação há

de ser visto como obrigação inerente aos estados, entregando assim, por consequência

ao Conselho de Segurança da ONU, por força do art.º 24º da Carta das Nações Unidas, a

responsabilidade pela manutenção da paz e segurança internacional. Nesta fase também

são reconhecidos o efeito vinculativo dos inúmeros diplomas relativamente aos direitos

humanos, as declarações, convenções e tratados que são aplicados pela lei internacional

humanitária, e pelas leis nacionais12. Por ﬁm, a proatividade às boas práticas, sejam por

parte dos estados, das comunidades regionais, ou mesmo pelo Conselho de Segurança,

fazem parte dos fundamentos que irão deﬁnir o instituto da Responsabilidade de Proteção.

A comissão divide as responsabilidades em três modalidades, quais sejam: responsa-

bilidade de prevenção; responsabilidade de reação; e responsabilidade de reconstrução.

Entretanto é importante recordar que o relatório posiciona o fator preventivo como único

e mais importante das dimensões.

Em desenvolvimento a análise do documento em pauta vimos que, a Comissão fora

criada com vistas ao combate aos excessos cometidos por força das intervenções milita-

res, que, a priori, tinham o escopo de exterminar as situações calamitosas que punham

em risco a vida das pessoas, sejam aquelas advindas de atos xenófobos ou mesmo outras

formas que culminariam num massacre e na consequente perda signiﬁcativa de vidas

humanas.

Neste viés que a Comissão invoca o aludido limite da justa causa, ou, o limite a que às

intervenções militares estavam sujeitas a respeitar, e estes limites eram pautados na pro-

12 ABBOTT, Kenneth W.; SNIDAL, Duncan – ‘Hard and Soft Law in International Governance.’. In: International

Organization 54, 3, 2000, pp. 444-445.

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teção da vida humana, aplicáveis em carácter excecional e extraordinário. Desta forma, o

risco de dano em larga escala havia de ser aquele risco sério e irreparável ou sua iminência

no que tratava das perdas em larga escala (massacres), sejam advindos de atos genoci-

das, ou mesmo de atos de estado, em que punham em risco uma parcela da população,

incluindo assim também aqueles compreendidos por extermínio étnico.

Ora, se por um lado o Relatório previa um agente limitador às intervenções militares,

por outro deveria criar princípios que acautelassem também os limites naqueles atos que

constituíssem os preventivos. Os princípios preventivos são outra forma de se evitar os

exageros cometidos nas aludidas intervenções militares.

Dentre eles temos o princípio da correta intenção, ou aquele que mantém a operação

militar adstrita ao seu propósito primário, ou a busca pelo combate ao sofrimento humano,

unicamente. Consoante as premissas encontradas do documento este princípio havia de

ser aplicado através de operações multilaterais, suportadas por opiniões regionais e pelas

vítimas envolvidas, para se fosse possível delimitar de forma coerente os seus limites.

Nesta linha o princípio do último recurso, cujo qual pautava a aplicabilidade da inter-

venção militar, tão somente após falhados todos os outros meios aplicáveis de combate

aos atos lesivos. Em outras palavras, após exauridas todas as formas de intervenção não

militares, para a prevenção, ou resolução pacíﬁca da crise.

Outro princípio encontrado nesta fase dos estudos da Comissão seria o princípio dos

meios proporcionais, ou aquele que previa à intervenção militar com a dimensão, duração

e intensidade necessárias ao combate da crise, ou seu mínimo necessário ao restabeleci-

mento da paz. Portanto, o contingente das tropas, a duração da intervenção, bem como a

forma em sua atuação seriam delimitadas com base na gravidade da crise, sempre como

vistas à proteção da vida humana.

Ainda no tocante aos meios preventivos, temos o princípio das perspetivas razoáveis,

ou aquele princípio que visa prever as possibilidades de sucesso da operação, ou seja, o

exame analítico prévio a operação deverá demonstrar resultados que sejam mais benéﬁ-

cos se comparados com a sua não atuação.

Ademais, o relatório não se preocupa em somente delimitar um corpo de princípios

para limitar a atuação militar no curso das operações, mas também de entregar compe-

tência aos organismos internacionais, sobretudo no que tange a análise e autorização das

aludidas intervenções militares.

A decisão plausível foi a de entregar este bastão ao Conselho de Segurança da ONU, que

poderia ser provocado por um estado através de uma requisição formal, e não somente; o

próprio Conselho poderia invocar tal operação por sua própria força, bem como também

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poderia ser feito por requisição do Secretario Geral, como alude o artigo 99 da Carta das

Nações Unidas.

Ao Conselho de Segurança cabe a função de análise dos pedidos enviados, para que

sejam veriﬁcados os factos e condições que suportam a proeminente intentona militar.

Isto se dará, como consta do diploma pelos cinco membros permanentes do Conselho, aos

quais devem agir de forma coerente a não invocar qualquer poder de veto, naqueles casos

em que não estejam em risco seus próprios interesses vitais, ou seja, nos casos em que há

uma crise, ou a eminência de tal, mas que os estados permanentes não estejam envolvidos,

deverão votar sempre sem o exercício do poder de veto, para se evitem a sobreposição de

questões meramente políticas às de proteção das vidas humanas em risco.

O Relatório proposto pela Comissão em dada altura não previa somente o escopo

do Conselhos de Segurança, mas ia alem ao criar alternativas, caso o Conselho falhasse

dalguma forma. Eis que dentre elas temos: (a) a consideração por força do procedimento

“unindo-se pela paz”, em que permite a abertura de um Sessão Especial de Emergência em

sede da Assembleia Geral da ONU; e/ou, (b) ação interna a área de jurisdição por forca das

organizações regionais ou sub-regionais (por força do capítulo VIII da Carta das Nações

Unidas) na busca de subsequente autorização pela intervenção militar.

O Conselho de Segurança também reconhece o critério de razoabilidade pela aplicação

deste procedimento, em que pese os casos em que o Conselho falhar; assim um estado

em iminente risco pode tomar decisões por sua própria conta e risco, assumindo o antigo

limiar de soberania nacional, com vistas ao combate da crise. Obviamente que isto impac-

tará diretamente na imagem dos órgãos internacionais como o próprio Conselho de Segu-

rança.

Em notas breves a cerca da operacionalização das intervenções militares, o diploma

cria um arcabouço de princípios para abrigar diretrizes sólidas no que tange a prática das

operações. Sendo assim, para além das previsões de competência para análise a autoriza-

ção dos pedidos de intervenção, o diploma contempla também os ditos princípios opera-

cionais, que são divididos em 6 (seis) áreas: (a) objetivos claros; (b) unidade de comando para uma

intentona militar harmonizada; (c) submissão as regras de aplicação à operação, sejam as que limi-

tam ou que permitem o gradual uso da força no combate a crise; (d) regras de comprometimento a lei

humanitária internacional, bem como ao princípio da proporcionalidade no que tange aos conceitos

operacionais da intervenção militar; (e) critério excecional, para que seja cristalina a ideia de que

aos estados cumpre a proteção de suas populações, e a intervenção militar é um critério excecional e

restrito; e por ﬁm, (f) a comunicação e interação direta com as principais organizações humanitárias

(locais, regionais e internacionais).

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Vimos então, que o Relatório advindo da Comissão Internacional sobre Intervenção e Sobera-

nia Estadual tinha natureza ad hoc, ou seja, era aplicável a uma situação especíﬁca que surgira dos

massacres ocorridos ao longo dos anos 90. A consequência prática que surgia a partir da decisão

unilateral de um estado em intervir, sob o viés militar, noutro estado com a mera desculpa de controle

ou combate a crises locais levou aos massacres e ao total descontrole nas operações. Diante desta

preocupação que, alguns anos depois – em 2005 – inicia o debate em sede das Nações Unidas, rela-

tivamente a implantação do instituto Responsabilidade de Proteção – R2P no seio da comunidade

internacional, para que fosse disseminada a ideia num cenário global. Desta iniciativa que passa-

mos a analisar a Resolução da ONU nº63/308 de 2009.

B. Resolução nº 63/677 da Assembleia Geral da ONU

Diante da eminente preocupação dos estados no combate as atrocidades à vida humana, e

com vistas a erradicar qualquer tipo de conduta que levasse a mais perdas de vida em larga

escala, a Cimeira Mundial de 2005 traz à tona a questão da responsabilidade de proteção

(Parágrafos 138 e 139 do relatório conclusivo da cimeira).

Após 4 anos, já em 2009, eis que surge a Resolução nº63/677 da ONU, que delineia a

forma de implementação de tal instituto no seio internacional. O documento está pautado

na premissa anterior cuja qual “cada Estado, individualmente, possui a responsabilidade

de proteção de sua população contra os crimes de genocídio, crimes de guerra, extermínio

étnico (xenofobismo), e quaisquer crimes contra a humanidade.”

Daqui se extrai o núcleo de proteção do instituto por ora analisado, são quatro (4) os

tipos de crime em que o diploma faz referência, permitindo assim às intervenções mili-

tares.

Todavia, a inovação trazida pela Resolução encontra guarida na estratégia sobre a

forma de três (3) pilares, quais sejam: (a) as responsabilidades de proteção do Estado; (b) a

capacitação e assistência internacional; e, (c) a resposta oportuna e decisiva.

A Resolução em análise, dentro dos conceitos de estratégia, envereda o fator preventivo

reiteradamente, conquanto considera a resposta rápida e ﬂexível, naqueles casos em que

haja a falha em sua prevenção.

Mister se faz aﬁrmar que os três pilares citados possuem a mesma valoração, sejam

pela sua viabilidade, sua força, ou mesmo sua dimensão.

Ademais, o critério suplementar pela autorização, caso a caso, à intervenção militar

só acontece caso os meios para obtenção da paz sejam ineﬁcazes, ou se for demonstrado

manifestamente que as autoridades nacionais do país/região em crise não são capazes de

proteger suas populações, sejam por se omitir ou por não possuir meios para tal.

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Ao Estado agora incumbe o dever de – dentro do exercício da sua soberania – prote-

ger sua população contra estes crimes contra a humanidade, portanto este “novo” cenário

pode ser visto como um do efeito da globalização, já que agora o conceito de soberania

sofrera uma mutação no que tange os deveres dos estados para com esta, até então auto-

ridade que se aplicava com um rol extensivo de direitos sob seu território, e não como

dever13. Para além disso, um Estado será responsabilizado pela comunidade internacional

em caso de falha na busca destes objetivos, o que implica num impacto em sua imagem

num nível internacional nunca visto antes.

Em desenvolvimento, o Relatório recorda os fatídicos eventos do Holocausto, os mas-

sacres do Cambodja, o genocídio da Ruanda bem como da Srebrenica, estes dois últimos

sob a vigia do Conselho de Segurança da ONU, o que muito preocupou a comunidade

internacional e os fez reﬂetir sobre este diploma.

A experiência advinda destes eventos permite ao Relatório deﬁnir alguns pontos em

comum, dos quais: (a) todos os casos tiveram pontos que serviam de sinais pela iminência

daquilo que estava por acontecer; (b) outro fator de contribuição era consoante o contexto

politico, económico ou social, visto que atrocidades desta magnitude exigiam tempo para

o seu planeamento e preparação; (c) todas as hipóteses comungavam da falha por parte dos

órgãos internacionais, dentre eles as Nações Unidas e seu secretariado.

Num outro diapasão, temos que a intervenção humanitária colocou uma falsa escolha

entre dois extremos: ﬁcar de prontidão diante de crescentes mortes de civis; ou, empregar

a força militar coercitiva para proteger as vulneráveis e ameaçadas populações. Os Esta-

dos-Membros têm compreensivelmente conﬂituado pela escolha dentre essas desagradá-

veis alternativas.

Neste ponto da pesquisa, encontramos um dos principais pilares para fundamentar a

razão pela qual um Estado deve proteger sua população, e isto envolverá, como se concluirá

adiante a sua responsabilização, pelo aﬂuxo maciço da população para outros territórios,

quando o motivo pelo qual se dão estes movimentos advêm de falha na administração

interna, principalmente no que tange as crises que têm como efeito a perda de vidas em

larga escala.

O atual estudo envereda, entretanto, no possível enquadramento pela aplicação da

intervenção advinda do R2P no tocante aos ﬂuxos migratórios forçados oriundos de ações

estatais que ocasionem crimes contra vida humana em larga escala.

13 Neste sentido FRANCIS M. Deng et alii – Sovereignty as Responsibility: Conﬂict Management in Africa (Washington,

D.C.: Brookings Institution Press, 1996).

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Ora, se por um lado o diploma reforça a ideia de proteção da população como um dos

principais deveres do Estado no exercício de sua soberania, por outro deverá implicar no

reconhecimento destes crimes retomando a ideia de aplicabilidade do R2P e todo seu apa-

rato em proteção aos indivíduos envolvidos no ﬂuxo migratório forçado, uma vez que o

agente motivador para este deslocamento advém diretamente da falha na gestão do Estado

originário.

Em consequência, diplomas como o próprio regulamento Dublin III, dentre outros,

responsáveis por gerir o realojamento dos refugiados, devem ter também a autoridade de

intervir sob o viés do R2P para prevenir novas ondas de ﬂuxo migratório desta natureza,

principalmente se considerarmos o cariz preventivo do atual diploma.

Conquanto vimos, até então que, a soberania sofreu uma desmaterialização no seu

conceito base14, e passou a representar também um dever, ao invés do anterior exclusivo

direito, veremos a seguir que o diploma da Resolução em pauta refere neste sentido ao citar

os pilares condutores de tal relação.

Pilar 1: As responsabilidades de proteção do Estado.

Portanto, reforçando a ideia de que a Resolução da ONU intenciona responsabilizar mais

o Estado para imputar-lhe a condição de violador dos direitos humanos, o referido pilar

aborda exatamente esta ideia, ou seja, o Estado é responsável diretamente pela proteção de

sua população independentemente se são nacionais ou não. Isto se aplica para evitar que

estados criem sistemas racistas e desproporcionais com seus indivíduos.

Pilar 2: Assistência internacional e capacidade de reconstrução

Neste mesmo diapasão, encontramos a elaborada ideia trazida pelo segundo pilar da

estrutura, a que alude a ideia solidária no exercício da soberania estadual. Neste momento,

ao Estado incumbe o dever de assistir e cooperar conjuntamente no combate a estes atos,

e não somente, mas também no dever da comunidade internacional em cooperar com

estes estados envolvidos, auxiliando diretamente no cumprimento destas obrigações. É

a chamada segunda fase do fator preventivo do documento. Aqui jaz o arcabouço para a

construção de procedimentos, práticas e políticas elaboradas para tornar prático e eﬁcaz

tal interação.

14 ABBOTT, Kenneth W.; Snidal, Duncan – ‘Hard and Soft Law in International Governance.’. In: International Or-

ganization 54, 3, 2000, pp. 421-456. Disponível em: http://ssrn.com/abstract=1402966 [Consultado em 16.06.2019].

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Pilar 3: Resposta oportuna e decisiva

Não obstante a ideia de prevenção, esta não se perfaz sem que haja eﬁcácia nas tomadas

de decisão, e, portanto, o terceiro pilar se faz necessário. Este pilar pode ser visto vertical-

mente, uma vez que implica na responsabilização conjunto de vários estados, em resposta

aquele estado que manifestamente falhou no exercício de sua soberania. Sua caracterís-

tica permite não somente reunir estados, mas em acordos bilaterais, regionais e até glo-

bais, como sugere o diploma em voga.

Diante destas bases sólidas, porém, muito conﬂituantes que o R2P mostra sua pri-

meira face no cenário global. A responsabilidade de proteção surge como resposta para

aﬁnar a relação entre os estados, que até então utilizavam do seu poder soberano para

fazer impor sua vontade no cenário macro sem considerar os riscos à vida humana. O R2P

permite relativizar esta tensão entre os estados e provocar a reﬂexão no sentido de preve-

nir atrocidades contra a humanidade.

Vejamos então como se estrutura o R2P como instrumento de soft law aplicável.

C. O instrumento de soft law: responsabilidade de proteção (responsibility

toprotectr2p)

Perante a comunidade internacional, em face as incontáveis atrocidades em massa que

violavam diretamente direitos fundamentais como a dignidade da pessoa humana e o

próprio direito a vida, foi que o instituto R2P encontrou guarida. Tais violações – pratica-

das principalmente por Estados – possuíam natureza estritamente económica, ou seja, as

ações de afronta a humanidade derivaram de um interesse meramente material. Nestes

termos que os organismos de natureza internacional/ comunitária tomaram a frente e

criaram o instrumento R2P; e precisamente neste momento do estudo trazemos para o

seio da pesquisa o indispensável comentário de Edward Luck, que serve de combustível

a sua criação.

“Breaking that cycle of violence is something that everyone has talked about for years

and years, but now it’s an eort to have a comprehensive systematic program to try to do

something about it. It’s not easy, but it’s well worth trying.”

É interessante perceber que o instrumento de R2P induz a uma nova dimensão no que

tange a responsabilidade estadual no combate a criminalidade de uma forma geral. Apli-

cável sob a égide do princípio do Estatuto de Roma, a que gere o Tribunal Penal Internacio-

nal, o diploma sugere aos estados aprimoramento continuo no combate a criminalidade

nacional, inclusive no que tange aos sistemas judiciais locais. A aqui um comprometi-

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mento dos estados, não somente no viés de proteção a sua população, mas principalmente

no combate a criminalidade, assistindo assim aos tribunais internacionais para este ﬁm,

ou aos crimes relacionados ao R2P.

Outra característica relevante é o processo de autorreﬂexão a que sugere o diploma, ou

naquele processo em que convida os estados a análise do comportamento de suas popu-

lações no que diz respeito a qualquer ideia predatória que possa culminar num eventual

massacre. Neste momento é fundamental construir uma relação saudável de diálogo entre

os povos para se possa frutiﬁcar harmonia, e não as guerras e os consequentes massacres.

Neste mesmo caminho, o diploma sugere a prevenção dos crimes alimentando a res-

ponsabilidade individual, tendo em vista que isto geraria uma maior consciencialização

no sentido de se evitar a chegar em crimes de larga escala. Ora, se um indivíduo não está

mais protegido pelo manto de uma instituição política, passaria então a agir com mais

cautela a saber que sua punição seria individual e diretamente aplicável a sua pessoa.

Outro fator importante, mas não menos importante é o carácter vinculativo da norma

advinda do R2P, nesta fase, haja vista que o próprio instrumento implica obrigações e

deveres aos estados, e, por conseguintes responsabilidades legais.15

Neste sentido podemos extrair do artigo 38º do Estatuto do Tribunal Internacional de

Justiça que, como fonte do direito internacional com efeito vinculativo, determina:

“1. O Tribunal (*), cuja função é decidir em conformidade com o direito internacio-

nal as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará: a. As convenções internacionais,

quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos

Estados litigantes; b. O costume internacional, como prova de uma prática geral aceite

como direito; c. Os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas; d.

Com ressalva das disposições do artigo 59, as decisões judiciais e a doutrina dos publicis-

tas mais qualiﬁcados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das

regras de direito.

2. A presente disposição não prejudicará a faculdade do Tribunal (*) de decidir uma

questão ex aequo et bono, se as partes assim convierem”.

Todavia, ainda que o Tribunal preveja a aplicação por via das convenções internacio-

nais, e considerando que o R2P pode ser adequado a aclamada categoria, ainda assim não

poderíamos determinar o efeito vinculativo da norma advinda do instrumento R2P.16 O

fundamento para esta aﬁrmação jaz na ideia de que o Direito Internacional não recebe, por

15 HUISINGH, Frank – “A Responsibility to Prevent? A Norm’s Political and Legal Effects”. In: Amsterdam Law Forum,

VU University Amsterdam. Winter issue, 2013. p. 6.

16 HUISINGH, Frank – “A Responsibility to Prevent? A Norm’s Political and Legal Effects”. In: Amsterdam Law Forum,

VU Universtity Amsterdam. Winter issue, 2013, p.6.

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via de autoridades superioras, poderes coercitivos para reforçar a aplicação das normas

eminentemente internacionais17.

Ao retomar a leitura do Relatório sobre a implementação do R2P, sob as vias da Assem-

bleia Geral das Nações Unidas, e considerando os pilares fundacionais do instituto em

tela, já tratados outrora no estudo, passamos a discursar sobre a questão da intervenção

humanitária – seja oriunda de um conﬂito conceitual, ou mesmo doutrinário. Consoante

o relatório, a aludida intervenção possui dois extremos, sejam eles: (a) manter-se inerte

aos atos de massacre e de afronta a vida humana em larga escala; ou (b) utilizar da força

militar para, coercitivamente, proteger estas populações.

Deste conﬂito surge uma nova posição doutrinária, que passa a relativizar, como já

citado, a soberania dos estados em prol da manutenção da paz global e da dignidade vida

humana. Ora, se por um lado antes tínhamos a soberania como exercício unilateral da

vontade de um dado Estado, já agora o seu exercício imputará responsabilidades de prote-

ção a sua população. Ao que Francis trata de “soberania como responsabilidade”.18

Desta forma, ao Estado que cumpre a obrigação no exercício da sua soberania, levando

em consideração a proteção de sua população em respeito aos direitos humanos, não have-

ria de se importar com o risco/ iminência de sofrer uma intervenção militar sob a égide

do R2P.

Em desenvolvimento, o R2P vai então atuar nos casos em que seja detetado qualquer

afronta a integridade da vida humana, nomeadamente aquelas em que sejam oriundas

de crimes de guerra, genocídio, crimes de xenofobismo e os crimes contra a humanidade,

conforme consta do pilar 1, sobre as responsabilidades do Estado:

13. The ﬁrst three sentences of paragraph 138 of the Summit Outcome capture unam-

biguously the underlying principle of the responsibility to protect:

“Each individual State has the responsibility to protect its populations from genocide,

war crimes, ethnic cleansing and crimes against humanity. This responsibility entails the

prevention of such crimes, including their incitement, through appropriate and necessary

means. We accept that responsibility and will act in accordance with it.”

Deﬁnitivamente o âmbito delineado pelo R2P demonstra com clareza a resposta as

experiências traumáticas históricas que culminaram na morte de milhares de pessoas.

17 Ler sobre a Teoria da Interatividade do Direito Internacional por Brunnée e Toope. (J. Brunnée & S.J. Toope – Le-

gitimacy and Legality in International Law. An Interactional Account. Cambridge: Cambridge University Press 2010a.)

18 FRANCIS, M. Deng et alii – Sovereignty as Responsibility: Conﬂict Management in Africa. Washington, D.C.: Brookings

Institution Press, 1996.

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Ademais, para além do dever imputado aos estados de proteger a sua população, é de suma

importância citar o fator preventivo que se extrai do ponto 14 do relatório sobre a imple-

mentação. Neste diapasão, ﬁca claro que a prevenção, como sugere o relatório, começa “em

casa”, ou seja, ao Estado cumpre o bom trato da sua população, construindo organismos

que venham a gerir as pessoas de forma a lhes entregar condições de vida plausíveis, e,

principalmente que atuem proactivamente na gestão dos conﬂitos internos, prevenindo

sempre que possível.

Por ﬁm, mas não menos importante, o relatório recorda também que faz parte da mis-

são do Estado na questão da integração social evitar qualquer tipo de tratamento injusto

ou desproporcional, com vistas a evitar os conﬂitos desta natureza. São fatores que devem

ser praticados em nível económico e político, e que não depende, de forma alguma do nível

de desenvolvimento económico. É simplesmente uma questão de princípio.

Então vimos que a ambição da Assembleia Geral das Nações Unidas era a de gerar

um documento capaz de reunir estados e instigar a sua reﬂexão. Resta concluído que aos

estados incumbe – em fator preventivo – proteger a sua população e gerir os riscos de

quaisquer movimentos que possam vir a causar as já aludidas atrocidades contra a huma-

nidade.

Com base nestas premissas, passamos a analisar o Regulamento Dublin III, que gere

os pedidos de asilo e o realojamento populacional dos indivíduos que ingressam no conti-

nente europeu sob o abrigo do estatuto dos refugiados.

Ao retomar aos objetivos do atual estudo cujo foco principal paira sobre a inter-relação

que existe entre as premissas aludidas do R2P, quais sejam os fatores de prevenção, rea-

ção, e reconstrução relativamente ao exercício da soberania estadual na proteção de sua

população, com as premissas advindas do Regulamento Dublin III na proteção da vida

humana, seja por parte dos estados-membros da União Europeia, ou mesmo pelos estados

responsáveis aos ﬂuxos migratórios (estados de origem).

Diante destas aﬁrmações a que passamos a analisar no seu conteúdo prático o suge-

rido Regulamento.

III. O Regulamento n.º 604/2013, da União Europeia

(regulamentodubliniii)

A. Natureza

Em face aos constantes ﬂuxos migratórios nos terrenos fronteiriços aos estados-membros

que compõem a União Europeia, surgiram questões de interesse global quanto a proteção

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dos direitos humanos dos indivíduos envolvidos, ou seja, surge um movimento em que

reconhecia a necessidade de se proteger os nacionais de países terceiros, ou mesmo os

apátridas sob a égide da proteção internacional.

Neste diapasão criou-se o diploma que passamos a analisar, a cujo principal objetivo

era o de gerir os pedidos de proteção internacional direcionados aos estados-membros,

tendo em vista a determinação do país da UE responsável pela análise do pedido de asilo,

bem como conceder a proteção devida até a aplicação do estatuto.

Outro ponto muito importante, que pode se assemelhar diretamente ao fator preven-

tivo visto outrora a luz do R2P, é o novo sistema de deteção precoce de problemas nos

sistemas nacionais de asilo ou acolhimento, bem como de identiﬁcação das suas causas

de origem, no sentido de prevenir crises em grande escala, ponto em que trataremos mais

adiante.

Não obstante a natureza preventiva, veremos a seguir que a possibilidade de detenção

dos requerentes em casos especíﬁcos, bem como os mecanismos de alerta rápido, estado

de preparação e gestão de crises, estes últimos entendidos como inovações da versão ter-

ceira do Regulamento Dublin.

Em vigor desde 2014, o atual regulamento revoga seu antecessor, o regulamento

Dublin II (Regulamento N.º 343/2003), que já se mostrava desatualizado com a realidade

em dada altura. Isto demonstra a direta e real vontade da UE em trabalhar na construção

do aludido Sistema Europeu Comum de Asilo (SECA).

Para que o regulamento fosse aplicável, foi necessário criar um arcabouço normativo

para tornar viável as premissas advindas do regulamento, desta forma, vemos as diretivas

do Parlamento Europeu e do Conselho, 2011/95/UE, de 13 de Dezembro, a que trata das

condições a preencher pelos nacionais de países terceiros ou apátridas para poderem bene-

ﬁciar de proteção internacional; 2013/32/UE, de 26 de Julho, que aborda os procedimentos

comuns de concessão e retirada do estatuto de proteção internacional; e a, 2013/33/UE,

de 26 de Junho, que estabelece as normas em matéria de acolhimento dos requerentes de

proteção internacional.

Não obstantes também os regulamentos n.º 603/2013, de 26 de Junho, relativo à criação

do sistema ‘Eurodac’ de comparação de impressões digitais para integrar o processo de

análise dos pedidos de asilo, principalmente no tocante a comparação dos dados coletados

pela Europol na busca da construção do Espaço de Liberdade, Segurança e Justiça – ELSJ19;

19 MARIN, L. – “Policing the EU’s External Borders: A Challenge for the Rule of Law and Fundamental Rights in

the Area of Freedom, Security and Justice? An Analysis of Frontex Joint Operations at the Southern Maritime

Border”. In: Journal of Contemporary European Research. Volume 7, Issue 4, 2011. pp. 468-487. Disponível em: http://

www.jcer.net/ojs/index.php/jcer/article/view/379/305 [Consultado em 15.05.2019].

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o regulamento n.º 1560/2003, de 2 de Setembro, que estabelece os critérios e mecanismos

de determinação do Estado-Membro responsável pela análise de um pedido de asilo; o

regulamento de execução n.º 118/2014 que altera o regulamento n.º 1560/2003 nos mesmos

termos.

Recorda-se do estudo em tela que o atual Regulamento Dublin III, para alem do fator

preventivo, é aplicável de forma a remediar a crise dos ﬂuxos migratórios forçados, sendo

assim considerado um verdadeiro instrumento paliativo a crise que se punha em estados

terceiros geradores dos ﬂuxos migratórios (estados de origem). Ora, se o carácter preven-

tivo está intimamente ligado a ideia de realojar pessoas nos países que compõem o bloco

de União Europeia, por que não seria crível a sua aplicação num carácter paliativo, no sen-

tido de permitir, por arrasto, a aplicação do R2P aos estados responsáveis pela evasão de

seus nacionais, quando o real motivo da sua evasão não se origina numa autonomia da

vontade das partes evadidas, mas meramente na escassez de opções, ou mesmo na afronta

a própria dignidade da pessoa humana.

Obviamente que o regulamento se limita as regras europeias e sua gestão está deli-

mitada pelas fronteiras da UE, entretanto, nada impede que diante da eminente crise em

larga escala, os estados-membros possam intervir em carácter preventivo e reativo nos

aludidos estados responsáveis, sejam por vias do R2P numa aplicação análoga a questão

do risco de crise sistémica.

Importante perceber que existem vários relatórios em que se poderiam aproveitar os

dados, e que deveriam ser aplicados à atual questão. Desde as análises que advêm do pró-

prio relatório de risco criado pelo Regulamento Dublin III, que gerem os ﬂuxos migrató-

rios e as análises dos pedidos de asilo, até mesmo por outras vias que atuam diretamente

neste contexto, como é o caso da Agência FRONTEX, responsável por gerar inúmeros rela-

tórios20 a cerca das imigrações irregulares no cenário transfronteiriço europeu. Neste sen-

tido não podemos deixar de citar o comentário trazido por Maria Gargano:

“The borders of Members States have been merging into the European ex-

ternal borders determining a shift of paradigm towards an integrated manage-

ment of the borders. The creation of Frontex back in 2004 represents a break-

through in this process”21.

20 O regulamento relativo à guarda costeira e de fronteiras europeia (Regulamento (UE) 2016/1624), que entrou em

vigor em 6 de outubro de 2016, expande as fontes a partir das quais os dados pessoais podem ser recolhidos e o

tipo de informação que pode ser processado e permite à agência Frontex usar sua própria equipe para coletar

dados pessoais.

21 GARGANO, Maria – “Borders as a practice: The Reform of Frontex and the Re-signiﬁcation of the European Ex-

ternal Borders” ID: 6121484 European Migration Law and Citizenship, 2016. Disponível em: https://www.academia.

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B. A agência frontex no texto do controle fronteiriço europeu

Desde a entrada em vigor do Tratado de Lisboa, a Carta Europeia dos Direitos Fundamen-

tais vincula a Frontex; e o Regulamento 1168/2011 (UE) codiﬁca os deveres que a Frontex

deve cumprir no seu funcionamento no que diz respeito ao direito dos direitos funda-

mentais, tanto europeu como internacional. A agência é então convidada a aprimorar e

desenvolver ainda mais sua estratégia no campo dos direitos fundamentais, para adotar

um Código de Conduta para as operações de retorno e, ﬁnalmente, duas novas ferramen-

tas diferentes são postas em prática para apoiar a implementação da estratégia: o Fórum

Consultivo e o Oﬁcial de Direitos Fundamentais. O primeiro é um fórum estabelecido na

agência, a ﬁm de auxiliar o diretor executivo e o conselho de administração em questões

de direitos fundamentais. O Fórum Consultivo foi criado e realizou sua reunião inaugural

em 16 de outubro de 2012. É composto por 15 organizações (agências da União Europeia,

agências da ONU e organizações da sociedade civil) representando diferentes ramos da

ação para a defesa dos direitos humanos, entre outras Caritas Europa, Amnistia Interna-

cional e o Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados – ACNUR.

Recorda-se ainda que o aludido fórum consultivo se reúne duas vezes por ano, realiza

visitas e examina a situação das operações e adota um relatório anual e um programa de

trabalho com vistas a criar um plano de ação nas operações posteriores em carácter pre-

ventivo.22 Os relatórios são mecanismos de prevenção que atuam de forma a minimizar os

danos aos direitos fundamentais dos refugiados que atravessam ilegalmente as fronteiras

europeias. Seus efeitos encontram similitudes com os advindos da atividade dos meca-

nismos de alerta rápido, já em sede da aplicação do Regulamento de Dublin III, os quais

passamos a análise.

C. Mecanismo de alerta rápido

Preliminarmente, insta destacar que o regulamento em análise, como dito anteriormente,

compunha como instrumento normativo jurídico, na busca de um espaço comum de pro-

teção e de solidariedade, de acordo com o art.º 78º do Tratado sobre o Funcionamento da

União Europeia (TFUE), para as pessoas a quem é concedida a proteção internacional.

edu/32476345/Borders_as_A_Practice_the_Reform_of_Frontex_and_the_Re-signiﬁcation_of_the_European_External_Bor-

ders?email_work_card=view-paper. p. 2. [Consultado em 14.05.2019].

22 Neste sentido: GARGANO, Maria – ‘Borders as a practice: The Reform of Frontex and the Re-signiﬁcation of the

European External Borders’ ID: 6121484 European Migration Law and Citizenship. Disponível em: https://www.

academia.edu/32476345/Borders_as_A_Practice_the_Reform_of_Frontex_and_the_Re-signiﬁcation_of_the_European_Ex-

ternal_Borders?email_work_card=view-paper. p. 15. [Consultado em 15.06.2019].

Responsibility to protect – r2p – a luz das relações internacionais e sua aplicação prática nos ﬂuxos migratórios forçados

CARLOS IMBROSIO FILHO

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Recordemos que o aludido espaço comum também foi um desdobramento da preocu-

pação dos Estados-Membros na aplicação da Carta dos Direitos Fundamentais da União

Europeia, neste sentido à proteção da família.

Diante do risco de violação dos direitos advindos da Carta de Direitos Fundamentais

da União Europeia – CDFUE em sede de asilo, bem como dos demais direitos internacio-

nais e dos refugiados, estabeleceu-se um sistema de cooperação em nível da União Euro-

peia, para que assim fosse possível garantir os aludidos direitos.

Em que pese o principal objetivo do documento em pauta ser o de análise e determi-

nação do Estado-Membro responsável pela análise do pedido de asilo, veremos que o seu

fator preventivo se mostra aparente quando cuidamos do mecanismo intrínseco ao seu

funcionamento, ou o mecanismo de alerta rápido.

O mecanismo por ora tratado surge do ponto (22) do regulamento, quando aborda a

real necessidade de gestão de crises em matéria de asilo23, sendo certo que sua aplicação

será diretamente no sentido de prevenir deteriorações ou ruturas dos sistemas de asilo.

Consoante o texto do diploma temos:

“Esse processo deverá assegurar que a União seja alertada o mais rapidamente possível

para as situações suscetíveis de pôr em causa o bom funcionamento do sistema instituído

pelo presente regulamento em virtude dos sistemas de asilo de um ou mais Estados-Mem-

bros estarem sujeitos a pressões especiais e/ou devido a deﬁciências dos sistemas de asilo

de um ou mais Estados-Membros.”24

Posteriormente, já em seu artigo 33º, o Regulamento Dublin III vem abordar o Meca-

nismo de alerta rápido.

Importantes notas, relativamente ao core do atual estudo, serão aquelas em que se pontua o

fator preventivo, bem como a elaboração de um plano de ação e suas subsequentes revisões advindas

do seu natural decurso.

Vejamos então como se aplica o processo pela observação e elaboração do plano de ação preven-

tivo neste sentido. O Gabinete Europeu de Apoio ao Asilado, a partir de informações coletadas por

via de investigações gera um relatório, que é levado a conhecimento da Comissão Europeia, donde

em trabalho cooperativo são geradas recomendações endereçadas aos Estados-Membros envolvi-

dos. A recomendação visa sempre minimizar o risco de crises no sistema de asilo, detetando pre-

cocemente falhas no seu funcionamento, ou mesmo sobrecarga do mesmo. Aos Estados-Membros é

facultado a liberdade de elaborar um plano de ação, por iniciativa própria. Os planos de ação devem

Nota-se por base à aplicação do dispositivo por vias das informações recolhidas pelo EASO (European Asylum

Support Oce) ao abrigo do Regulamento (UE) nº 439/2010.

24 Ponto (22) do Regulamento Dublin III (Regulamento Nº604/2013, de 26 de junho de 2013, do Parlamento Euro-

peu e do Conselho)

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ser elaborados num prazo de três meses máximos, quando forem solicitados por via de órgãos exter-

nos (regionais), bem como sua revisão e respetiva execução, cuja qual far-se-á nos mesmos termos.

Neste sentido recordamos a agilidade na resposta às crises, em que cumpre ao Conselho, o acom-

panhamento, a ﬁm de solicitar mais informações e dar orientações políticas, nomeadamente a cerca

da urgência e gravidade da situação.

A efetividade do mecanismo de alerta rápido depende, diretamente dos demais órgãos e sistemas

integrados, no que concerne a União Europeia. Vimos, até então que, os indivíduos serão identiﬁca-

dos aquando da sua entrada em território europeu, de onde serão traçados seus perﬁs familiares,

coletadas as impressões digitais, cruzados dados de passaporte e de estadias anteriores, a ﬁm de se

determinar o Estado-Membro a que irá acolher e analisar o pedido de asilo.

Ora, se diante das demasiadas crises no sistema de gestão de asilo no cenário europeu, fez cul-

minar na real necessidade de se criar um mecanismo dedicado a sua análise e gestão, com vistas a

prevenir futuras crises, este mecanismo também trouxe benefícios aos Estados-Membros, uma vez

que já agora os mesmos terão ﬂexibilidade para requerer auxílio europeu na gestão de suas crises,

bem como poderão gerar relatórios com os dados cruzados a ﬁm de se determinar a real origem dos

ﬂuxos migratórios.

No que tange aos relatórios, consideramo-los de grande valia quando adotarmos os resultados

obtidos à aplicação complementar do R2P nestes termos. O processo é simples. Se os Estados-Mem-

bros cruzam dados entre si, através do acordo de cooperação regional, para gerar relatórios de gestão

de crise dos sistemas nacionais de asilo, porque não aplicar os mesmos dados para detetar a origem

dos ﬂuxos migratórios, correlacionando-os aos riscos globais pela proteção internacional, bem como

as premissas previstas da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia – CDFUE, aplicável

por transposição da Declaração Universal dos Direitos Humanos – DUDH, em nível internacional

por força da Organização das Nações Unidas.

Nestes termos, os relatórios gerados, a priori, para combater as crises nos sistemas de asilo nacio-

nais europeus colaborariam de forma direta ao processo de deteção dos estados responsáveis pelos

ﬂuxos migratórios, tornando possível a interferência por via dos estados envolvidos na comunidade

global, sempre a seguir as diretrizes tratadas outrora, aquando da análise do instrumento de R2P.

Diante desta observação, é mister analisarmos os pontos comuns que permitem correlacionar o

fator preventivo de ambos os institutos, com o objetivo de desenvolver um planeamento de coopera-

ção mútua que culmine na expansão do core previsto em sede de R2P no que tange a autorização pela

intervenção aos Estados originários responsáveis pelas crises migratórias.

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IV. O fator preventivo e a sua correlação prevista do instituto da

responsabilidade de protecção – r2p

Ora, vimos até então que o novo paradigma global é a preocupação pela manutenção da

paz, por via dos mecanismos que dedicam a cultura de paz, não obstante à preservação da

vida humana, por via da proteção dos direitos fundamentais dai inerentes.

Também foi possível extrair do estudo que, ambos os institutos analisados possuem

um core comum no que se refere à cooperação internacional com vistas a manutenção

dos direitos humanos, dos direitos fundamentais, à prevenção de crises sistémicas aplicá-

veis através de variados mecanismos de alerta. A mera associação destes valores leva aos

Estados à decisão pelo esvaziamento de suas soberanias em prol do bem comum25, nestes

casos, à proteção a vida humana e a cultura de paz como consequência lógica.

Todavia, a intervenção a soberania é o primeiro ponto de embate no que consiste a

política de internacionalização de tais institutos. Por um lado, o Regulamento Dublin III

me sede de direito de asilo no âmbito europeu, por outro o R2P num contexto global de

diplomacia internacional, porém ambos limitados as antigas e inócuas rédeas da sobera-

nia estatal, que ainda assim permitem aos estados tomar decisões, ou mesmo se esquivar

destas sem sofrer qualquer tipo de sanção.

O atual cenário tem demonstrado que isto já não é considerado uma verdade incontes-

tável, haja vista a preocupação da comunidade internacional quando às reiteradas ações

de certos Estados culminem num dano aos demais, principalmente quando se tratam de

vidas humanas no cerne da questão, como é o caso de ambos os institutos em análise.

Os debates a cerca das crises migratórias tomam palco, não somente no contexto euro-

peu, mas num âmbito global, porque muitas das vezes são eles os primeiros indícios dum

risco de uma crise sistémica que, certamente culminará num conﬂito militar (guerra).

Neste diapasão é fundamental criar um arcabouço jurídico normativo com vistas a cul-

tura de paz, sendo certo que a inversão do paradigma, anteriormente egoístico do ponto

de vista da soberania de um Estado pela mera proteção de seus nacionais, jaz agora num

conceito aberto de proteção à vida humana, independentemente de raça, nacionalidade ou

qualquer outro tipo de distinção.

Nestes termos, a novo conceito de paz advinda da cultura de paz pode ser lida, por-

tanto, por via da Carta das Nações Unidas, como um objetivo a ser alcançado em conjunto

com a segurança, ambas em nível internacional. A universalidade de direitos imanentes

aos indivíduos e oponíveis a todos, principalmente aos Estados, nos limites da Declaração

25 Neste sentido BERMAN, Paul Schiff – Op cit., p. 492.

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Universal dos Direitos Humanos criam o arcabouço normativo (soft law transposta a hard

law) que fundamenta a razão de ser da atual pesquisa.26

Ora, se consideramos a importância pela manutenção dos direitos ditos fundamentais

oriundos dos diversos diplomas internacionais e regionais supracitados, aplicar-se-iam os

mecanismos de prevenção previstos de ambos os institutos em análise com vistas a pro-

teção destes direitos.

O real objetivo dos mecanismos preventivos estudados, não jaz na ideia de tornar um

Estado assistencialista no sentido de abraçar os problemas oriundos dos ﬂuxos migrató-

rios forçados, mas além, de evitar o dano as vidas humanas envolvidas.

Entretanto, é importante lembrar que o fator preventivo previsto de ambos os institu-

tos está sempre ligado a questão da proteção dos já aludidos direitos fundamentais ine-

rentes; contudo, o atual estudo procura inter-relacionar o R2P ao Regulamento Dublin III,

com visas a permitir os Estados afetados pelos ﬂuxos migratórios forçados a intervir aos

Estados originários dos nacionais imigrantes, quando o facto gerador for a má gestão ou a

omissão destes Estados para com suas populações, infringindo assim os valores advindos

do Direito Humanitário, como os direitos fundamentais, mormente os humanos.

Neste contexto é possível criar um elo que justiﬁque, por vias do R2P a intervenção

nos Estados responsáveis pelos ﬂuxos migratórios forçados, reconhecidamente pela res-

ponsabilização pelos crimes contra vida em massa, sendo certo que a aplicabilidade do

Regulamento Dublin III no contexto europeu será restrita aos casos remanescentes em

que se demonstre a ineﬁcácia dos mecanismos preventivos em sede de R2P.

A cultura de paz num patamar internacional permite que sejam construídos planos

de ação consistentes em ambos os institutos, para que sejam aplicáveis as premissas apre-

sentadas outrora, ou seja, a prevenção, a reação e a reconstrução, no contexto migratório.

Relembramos o relatório da Comissão Internacional (2001) aquando cita:

The responsibility to rebuild focuses on the recovery, reconstruction and

reconciliation of a state and aims at preventing potential recurrences of huma-

nitarian crises.

A partir desta premissa, originariamente de soft law, podemos aplicar por arrasto o

conceito de reconstrução à intervenção aos Estados responsáveis, com vista a manutenção

da paz mundial, e não somente, mas principalmente à proteção aos direitos humanos ine-

rentes da Declaração Universal dos Direitos Humanos – DUDH.

26 PIRES, Alex Sander Xavier – Op. cit., pp. 78-98.

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V. Notas conclusivas

O estudo buscou, inicialmente, pela construção normativa do instituto do Responsabilidade

de Proteção – R2P, primariamente reconhecido como instrumento de soft law, mas que a

posteriori veio a ser aplicável por vias normativas e transposto ao direito regional e interno

aos Estados, numa escala global. Foi possível então, perceber que a partir dos relatórios mera-

mente declaratórios emitidos pela Comissão27, em 2001, iniciou-se o processo de “empower-

ment” do instituto R2P em sede de direito internacional, que ganharia mais força após sua

adoção pela Organização das Nações Unidas – ONU, através do complexo relatório citado na

Cimeira de 2005, que após o devido amadurecimento fez surgir a Resolução (A/RES/63/308).

Ora, o instituto agora ganhou raízes de hard law, haja vista que sua aplicabilidade esta-

ria vinculada aos Estados-membros da ONU, e por vias acessórias, oponível a Estados ter-

ceiros que infringissem direta, ou indiretamente quaisquer das disposições encontradas

na norma (resolução).

No mesmo contexto, porém no cenário regional europeu, foi possível elucidar as dire-

trizes advindas do Regulamento Dublin III, diploma que conduz o processo de análise e

determinação do Estado-Membro responsável pelo processamento do pedido de asilo dos

imigrantes de estados terceiros, garantidos assim pelo estatuto dos refugiados.

Nesta fase foi crível traçar pontos comuns que serviriam, posteriormente, para inter-

-relacionar e tornar viável a conclusão da pesquisa. O conjunto de intersecção entre ambos

os institutos analisados vão desde: a comum proteção aos ditos direitos fundamentais e

aos direitos humanos, até a aplicação de mecanismos de ação rápida que visem minimizar,

ou mesmo prevenir as crises sistémicas, num plano de ação conjunta sob a égide da coo-

peração internacional.

Diante desta ‘nova’ realidade, podemos extrair que o conceito de soberania estadual, pra-

ticado até então, sofrera mutações necessárias a adaptação destes instrumentos. Ora, se um

Estado que comete crimes em massa contra a vida, passará a responder perante a comuni-

dade internacional pelos crimes cometidos à sua população, ao passo que o exercício de sua

soberania será limitado no que tange ao dever da proteção de sua população, nestes termos.

O mesmo podemos dizer da aplicação do Regulamento Dublin III, sob o cenário regio-

nal europeu, donde um Estado-Membro se compromete a análise e processamento de um

pedido de asilo, ainda que não esteja geograﬁcamente envolvido, ao transpor ao direito

interno a norma regional aplicável a luz do regulamento. Aqui jaz também a ideia de que a

soberania estadual será relativizada com vistas ao bem comum geral, sempre pela melhor

proteção das garantias fundamentais dos indivíduos (seres humanos) envolvidos.

27 Relatório da Comissão Internacional sobre Intervenção e Soberania Estadual de 2001.

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Há muito que percorrer nos caminhos cientíﬁcos para que seja possível discorrer

sobre todos os documentos tratados no curso da pesquisa, motivo pelo qual decidimos nos

manter concentrados nos dois documentos (R2P e Regulamento Dublin III), mormente no

controle fronteiriço e nos eventos ocorridos no Mar Mediterrâneo, que envolvem a ques-

tão política de omissão, ou má gestão dos Estados originários aos imigrantes oriundos do

ﬂuxo migratório forçado encontrado nesta região.

Ainda sobre a revisão do conceito de soberania dos Estados, há que citar a inﬂuência

de ambos os diplomas no direito constitucional (direito interno) dos Estados envolvidos,

culminando num verdadeiro esvaziamento da soberania em prol da proteção aos direitos

fundamentais, ou melhor, na busca do bem comum sob a diretrizes da cultura de paz.

Hodiernamente já não é possível sustentar discursos políticos que sejam eivados de

valores individualizados e egoísticos. Aos Estados que pretendem agir conforme seus úni-

cos interesses devem ser punidos a luz da comunidade internacional por via da aplicação

dos instrumentos normativos de direito internacional aplicáveis, consoante a ilegalidade

na prática de seus atos e decisões políticas.

De facto, resta comprovado que a inﬂuência da soft law no contexto de ambos os

institutos, constrói uma nova realidade que beneﬁcia os indivíduos na proteção de suas

garantias e direitos fundamentais, sem os quais não seria possível o convívio harmónico.

A possibilidade de iniciar um debate saudável e a promoção de valores sociais diante da

comunidade mundial, para a reﬂexão, a análise e a ulterior mudança fazem do instru-

mento de soft law indispensável a evolução das sociedades.

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