REVISTA
DEDIREITO
EECONOMIA
ISSUE 2·1
ST
JULY–31
TH
DECEMBER·FASCÍCULO 2·1 DE JULHO–31 DE DEZEMBRO 2020
VOLUME XXI
e‑ISSN 2184‑1845
OPEN ACCESS · LIVRE ACESSO
GALILEU–REVISTA DE DIREITO E ECONOMIA
VOLUME XXI · Issue 2 · 1
st
July–31
st
December 2020
Semiannual Publication. Scientic Journal of the Ratio Legis–Centro de Investigação e De-
senvolvimento em Ciências Jurídicas from the Universidade Autónoma de Lisboa–Luís de
Camões.
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Repositório Cientíco de Acesso Aberto de Portugal (RCAAP).
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Repositório Institucional da Universidade Autónoma de Lisboa (Camões).
GALILEU–REVISTA DE DIREITO E ECONOMIA
VOLUME XXI · Fascículo 2 · 1 de julho–31 de dezembro 2020
Publicação semestral. Revista Cientíca do Ratio Legis–Centro de Investigação e Desenvolvi-
mento em Ciências Jurídicas da Universidade Autónoma de Lisboa–Luís de Camões.
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E ‑ISSN 2184 ‑1845
DOI https://doi.org/10.26619/2184‑1845.XXI.2
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TITLE TÍTULO Galileu–Revista de Direito e Economia
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Vasco Branco Guimarães
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Índice Index
6 Editorial Editorial
RUBEN BAHAMONDE
7 A doutrina da norma completa de Hans Kelsen The Doctrine of Hans Kelsen’s CompleteStandard
JOSÉ JOAQUIM MONTEIRO RAMOS
25 A relevância da epistemologia do ilícito para a proteção de bens jurídicos e a efetividade
doprincípio ne bis in idem
The relevance of the illegal epistemology for the protection of legal
assets and the eectiveness of the ne bis in idem priciple
SANDRO LÚCIO DEZAN
46 O paradigma indiciário na era da informação: os desafios semióticos do processo penal The
indiciary paradigm in the information era: thesemioticchallenges of the criminal process
ELIOMAR DA SILVA PEREIRA
57 Proibição do recurso à força e legítima defesa antiterrorista: legado normativo do combate
ao estado islâmico (ISIS) Prohibition of the use of force and self‑defense against terrorsim:
normative legacy of fighting the islamic state (ISIS)
FELIPE AUGUSTO LOPES CARVALHO
77 Cooperação judicial em matéria criminal nomercosul: reconhecimento mútuo emodelohorizontal
de cooperação Judicial cooperation in criminal matters in mercosur: mutual recognition and
horizontal model of cooperation
NEREU JOSÉ GIACOMOLLI, CAÍQUE RIBEIRO GALÍCIA
95 Paridade e género: uma nova igualdadenodesporto Parity and gender: a new equality in sport
PATRÍCIA CARDOSO DIAS
RECENSÕES
REVIEWS
145 Apresentação do livro «A Cadeia de Custódia da Prova no Processo Penal» de geraldo
prado Presentation of the book «The Test Custody Chain in the Criminal Process» by geraldo
prado
MANUEL MONTEIRO GUEDES VALENTE
5
GALILEU · e‑ISSN 2184‑1845 · Volume XXI · Issue Fascículo 2 · 1
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July Julho – 31
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December Dezembro 2020 · pp. 6 6
Editorial Editorial
GALILEU–REVISTA DE DIREITO E ECONOMIA · eISSN 2184‑1845
Volume XXI · 1
st
July Julho–31
st
December Dezembro 2020 · pp. 6
DOI: https://doi.org/10.26619/2184‑1845.XXI.2.1.1
Continuamos a nossa caminhada com a apresentação deste novo número onde perma-
necemos fiéis à apresentação de trabalhos de investigação provenientes de investigado-
res de diversas origens e graus, resultando esta pluralidade da seleção dos trabalhos mais
atuais e pertinentes no atual panorama jurídico.
Agradecemos todos os contributos dos autores cujos trabalhos são alvo da presente
publicação, estendendo um novo convite a todos aqueles que queiram contribuir com os
seus trabalhos, originais, inéditos e relevantes, nos próximos números da revista Galileu.
O contexto de pandemia imperante nos últimos tempos tem avalado muitos ânimos,
mas congratulamo-nos por verificar que não gerou desídia na comunidade científica, que
continua a desenvolver trabalhos de investigação tao interessantes e pertinentes como os
que ora se publicam.
Um muito obrigado para todos os nossos colaboradores e um bem hajam para os lei-
tores!
O Diretor da Galileu
Ruben Bahamonde Delgado
GALILEU · e‑ISSN 2184‑1845 · Volume XXI · Issue Fascículo 2 · 1
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December Dezembro 2020 · pp. 7‑24 7
A doutrina da norma completa de Hans Kelsen
The Doctrine of Hans Kelsens CompleteStandard
JOSÉ JOAQUIM MONTEIRO RAMOS*
1
jose.j.ramos@mpublico.org.pt
GALILEU–REVISTA DE DIREITO E ECONOMIA · eISSN 2184‑1845
Volume XXI · 1
st
July Julho–31
ST
December Dezembro 2020 · pp. 7‑24
DOI: https://doi.org/10.26619/2184‑1845.XXI.2.1
Submitted on September 22
th
, 2020 · Accepted on November 10
th
, 2020
Submetido em 22 de setembro 2020 · Aceite a 10 de novembro, 2020
SUMÁRIO Introdução 1. Características do Sistema Normativo 1.1. A Teoria da Estrutura
Escalonada do Direito 1.2. O Sistema Jurídico Como Ordem Normativa Dotada de Coação
2. Norma Completa 3. Norma Completa e Nomoestática/Nomodinâmica Síntese e
considerações finais.
PALAVRASCHAVE normatividade, estrutura escalonada, coacção, norma completa.
SUMARRY Introduction 1. Characteristics of the Normative System 1.1. The Theory of
Staggered Structure of Law 1.2. The Legal System as a Normative Order with Coercion 2.
Complete Standard 3. Complete Standard and staticrule/dinamicrule Summary and final
considerations.
KEYWORDS normativity, staggered structure, coercion, complete norm.
* Procurador da República. Mestre em Direito. Doutorando pela Universidade Autónoma de Lisboa. Professor con-
vidado da Universidade Autónoma de Lisboa.
8
A doutrina da norma completa de Hans Kelsen
JOSÉ JOAQUIM MONTEIRO RAMOS
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I. Introdução
Logo no início da sua mais conhecida e emblemática obra Hans Kelsen deixa bem escla-
recido o seu desiderato científico o qual motivou a larga maioria dos seus estudos
1
e que
o mesmo identifica como a indagação do objecto do Direito, na sua dimensão de jurispru-
dência analítica, em termos tais que procurará responder apenas à questão de ”o que é e
como é o direito”
2
. Essa finalidade importa, para Kelsen, a assunção de um princípio meto-
dológico de pureza na construção dogmático-jurídica impondo o afastamento de tudo o
que se possa confundir com o objecto do Direito, mas que summo rigore lhe é estranho,
como são a sociologia, a psicologia e as valorações decorrentes da ética e da teoria política
3
.
Os actos humanos não são de per si fenómenos jurídicos uma vez que só assumem tal
relevância se e quando uma norma jurídica o determinar, razão pela qual entre o acto con-
creto praticado por determinado indivíduo e o seu relevo jurídico, está a norma de Direito
que lhe dá significação jurídica. A norma opera, pois, como meio interpretativo de actos
humanos conferindo-lhes a qualidade de jurídico (ou antijurídico)
4
. A norma que atribui ao
acto humano um sentido jurídico é, ela própria, gerada por outro acto humano que recebe
a sua significação jurídica de outra norma, o que importa a verificação que a juridicidade
não é circunstância perceptível pelos sentidos, mas que apenas se alcança por operações
de matriz intelectual concretizáveis pela concatenação entre o facto e a previsão da norma
jurídica eventualmente aplicável
5
(juízo de subsunção).
Do exposto decorre que o objecto da ciência do Direito não são factos, mas normas, as
quais são integrantes e constituintes de um sistema
6
o qual especificam como normológico.
1 Apesar de Hans Kelsen ficar conhecido como o autor da Teoria Pura do Direito a qual se pode sintetizar em quatro
teorias ou doutrinas (normatividade ideal do Direito, norma fundamental, estrutura escalonada do Direito e a
norma completa), a sua obra é muito mais ampla e profunda, v. g., a teoria monista com primado do direito interna-
cional e a questão do controlo/fiscalização da constitucionalidade das leis, que levantou acesso debate com Carl
Schmitt. Sobre o debate entre estes dois “gigantes do Sec. XX”, C P F – Repensar o Direito
– Um Manual de Filosofia Jurídica. Lisboa: INCM – 2013.
2 K H– Teoria Pura do Direito: 2.ª edição (1960). Tradução da 7.ª edição alemã de João Baptista Machado. ,
Coimbra: Almedina – 2008, p.1. Do mesmo modo, já em 1911, na sua tese de habilitação, Hauptprobleme der Staas-
rechtslehre, entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze, Tübigen – 1911, Hans Kelsen afirmara que o seu objectivo se
centrava na purificação epistemológica do direito, mormente no seu método.
3 K H – Teoria Pura do Direito …, p.1.
4 K H – Teoria Pura do Direito …, p.2.
5 K H – Teoria Pura do Direito …, p.2.
6 Claus Wilhelm Canaris critica a concepção pura do sistema normativo em Kelsen, bem como todos os sistemas
assim entendidos, por entender que se referem a qualquer ordem jurídica considerável em abstracto, o que é
irreal uma vez que a unidade valorativa é sempre material e só é susceptível de realização numa dada ordem
jurídica histórica determinada, C C W – Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência
do Direito. 2.ª Edição. Tradução de António Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p.27.
O próprio Kelsen, em carta datada de 3 de Agosto de 1933 e dirigida a Renato Treves, assume que a Teoria Pura do
Direito toma como ponto de partida o sistema jurídico (epístola transcrita por Stanley Paulson e Bonnie Paulson
Normativity and Norms, Critical Perspectives on Kelsen Themes, Oxford,1998, pp.169 a 175).
9
A doutrina da norma completa de Hans Kelsen
JOSÉ JOAQUIM MONTEIRO RAMOS
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O Direito tem, pois, a característica da ideal normatividade e, como fenómeno exclusivonor-
mativo
7
, está limitado pela lei de Hume
8
, importando que ser e dever ser são categorias distintas
e independentes entre si, estando separados, segundo o nosso autor, por um “abismo intrans-
ponível”
9
. A norma é o único critério de valoração jurídica do facto, porquanto os postulados
de factos são insuscetíveis de gerar juízos jurídicos. Só a norma dá valor jurídico ao facto
10
.
A assunção que a norma integrada num sistema jurídico constitui o objecto do Direito
tem como substracto epistemológico a filosofia Kantiana do apriorismo das formas trans-
cendentais do conhecimento, na visão da escola de Marburgo, com destaque para os estu-
dos de Herman Cohen
11
. O dever ser kelseniano assume natureza lógico-transcendental na
medida em que representa uma categoria pura, não metasica, à qual se chega apenas por
análise lógica de pensamento
12
.
Assim definido na sua plenitude o objecto do Direito como ciência, fica afastada a pos-
sibilidade de confusão conceptual entre as ciências da Sociologia e do Direito
13
, sendo que
o objecto daquela ciência são factos e o objecto do Direito são normas. Com esta refunda-
ção da jurisprudência como actividade científica Hans Kelsen pode afastar a critica da
acientificidade do Direito por o mesmo não estar dotado de óbjecto, método ou técnica,
critica que, em especial, foi formulada por Eugen Ehrlich
14
.
7 M A S  M C – «Kelsen e a Violência: Uma Leitura Crítica das “Limitações” da
Teoria Pura do Direito»: In: Júlio Aguiar de Oliveira e de Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno (Coord.). Hans
Kelsen – Teoria Jurídica e Política. São Paulo: Forense Universitária,2013, p.257.
8 K H – Teoria Geral das Normas. Tradução de José Florentino Duarte. Porto Alegre: Sérgio António Fabris
Editor, 1986, p.108. Sobre a aceitação da Lei de Hume por Hans Kelsen ver, G M S – Hans
Kelsen and the Logic of Legal Sistems». Consultado a 10/10/2019 em http://scholarship.law.wm.edu/cgi/viewcontent.
cgi?article, p.390.
9 Hume apud L J – «O conceito de Direito como forma lógica da “experiência” jurídica: a filosofia do
Direito do neo-kantismo de Marburgo». In: Caminhos da Filosofia do Direito Kantiana – I volume de Kant ao Neo-
Kantismo. Lisboa: AAFDL, 2014, p.93.
10 N C S – Introducción al Análisis del Derecho. 2.ª edição, 12.ª reimpressão. Buenos Aires: Editorial
Astrea,2003, p.122.
11 É elucidativo o texto de Kelsen, na já referida epistola a Renato Treves (nota 6), ao afirmar que “É totalmente
correcto que a base filosófica da Teoria Pura do Direito é filosifia Kantiana, em especial a filosofia Kantiana na
interpretação que lhe foi dada por Cohen” (tradução livre).
A filosofia epistemológica Kantiana foi assumida na Alemanha por duas escolas, a de Marburgo e a de Baden.
Aescola de Marburgo, com especial destaque para Herman Cohen (1842-1918) reflectiu fundamentalmente sobre
as condições de possibilidade da experiência, numa refundação da epistemologia kantiana (apriorismo lógico-
transcendental das categorias possibilitadoras do conhecimento) e a escola de Baden aprofundou o estudo dos
apriorismos transcendentais da cultura e do mundo.
12 L J. – «A argumentação transcendental em Kelsen». In: Caminhos da Filosofia do Direito Kantiana – I
volume de Kant ao Neo-Kantismo. Lisboa: AAFDL,2014, p.114.
13 Assim, L K Metodologia da Ciência do Direito. 3.ª Edição. Tradução de José Lamego, Lisboa: Fundação
Calouste Gulbenkian, 1997, p.93.
14 E E – Fundamentos da Sociologia do Direito. Tradução de René Ernani Gertz. Brasília: Editora
Universidade de Brasília, afasta a natureza científica do Direito remetendo-o a uma função meramente técnica,
postulando que a verdadeira ciência do Direito era a Sociologia do Direito.
10
A doutrina da norma completa de Hans Kelsen
JOSÉ JOAQUIM MONTEIRO RAMOS
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O iter que, de forma necessária e sintética, percorremos afastou do objecto do direito as
ideologias (inerentes ao direito natural)
15
e os factos (matéria para o labor da Sociologia do
Direito), definindo-se o objecto da ciência do Direito como as normas que integram siste-
mas jurídicos, assumindo-se a jurisprudência como ciência e a única ciência do Direito
16
.
1. Características do Sistema Normativo
O sistema jurídico é, para Hans Helsen, caracterizado pela relação vertical e escalonada
das normas que o constituem
17
e pela sua capacidade de coacção, particularidade esta
última que o diferencia das demais ordens normativas sociais, como a moral e a religião
18
.
1.1. A Teoria da Estrutura Escalonada do Direito
A Teoria da Estrutura Escalonada do Direito (Stufenbaulehre) é construção dogmática de
Adolf Julius Merkel
19
e foi por Kelsen recepcionada no âmbito da Teoria Pura do Direito
20
.
A assunção que a norma jurídica só é válida se receber a sua legitimidade para integrar o
sistema normativo se uma outra norma – necessariamente de escalão superior – assim o
determinar
21
importa a existência de uma cadeia vertical e sucessiva de normas de atribui-
ção de competência por forma a que todas as normas produzam os efeitos jurídicos pre-
15 Sem embargo da obra de Hans Kelsen se traduzir no estudo das formas do Direito e de negar a existência de
qualquer referência axiológica inerente aos sistemas normativos uma vez que tal é questão de opção política
por via do exercido do poder legislativo, não deixou o mesmo de realizar estudos na área da Justiça como valor
humano. Sobre esses estudos ver L J «A doutrina Kelseniana da Justiça». In: A Teoria Pura do Direito
de Kelsen. Lisboa: AAFDL, 2019, pp.165 a 176, e P A S XJustiça na Perpectiva Kelseniana. Rio
de Janeiro: Freitas Bastos Editora, 2013.
16 B N – Direito e Poder. Tradução de Nilson Moulin. São Paulo: Unesp, 2008, p.24.
17 K H – Teoria Pura do Direito …, p.250.
18 K H – Teoria Pura do Direito …, p.41, e K H Teoria Geral do Direito e do Estado, tradução de Luís
Carlos Borges, 3.ª edição, São Paulo, Martins Fontes – 2000, pp.5-6.
19 Sobre a autoria, génese e evolução da Teoria da Estrutura Escalonada do Direito e da sua recepção por parte de
Hans Kelsen, ver B M «A Doutrina da Estrutura Escalonada do Direito de Adolf Julius
Merkl e a sua Recepção em Kelsen». In: Júlio Aguiar de Oliveira e de Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno
(Coord.). Hans Kelsen – Teoria Jurídica e Política. coordenação de São Paulo: Forense Universitária, 2013, pp.129 a
183. O autor defende que, injustamente, Adolf Julius Merkel foi colocado na sombra de Hans Kelsen quando é
certo que os seus trabalhos têm uma “qualidade impressionante e que entre os teóricos esquecidos do direito
poucos há com a sua qualidade”.
O próprio Hans Kelsen, logo em 1923, no prefácio de Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, reconhecia a importância
de Adolf Julius Merkel para a assunção de uma visão nomodinâmica na Teoria Pura do Direito.
20 P S «Reflexões Sobre a Periodização da Teoria do Direito de Hans Kelsen». In: de Júlio Aguiar
de Oliveira e de Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno (Coord.). Hans Kelsen – Teoria Jurídica e Política. São Paulo:
Forense Universitária, 2013, pp.21 a 24.
21 K H– Teoria Pura do Direito …, p.2.
11
A doutrina da norma completa de Hans Kelsen
JOSÉ JOAQUIM MONTEIRO RAMOS
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tendidos, sendo a validade de cada norma aferida em razão da norma de escalão superior
que a autoriza
22
.
O sistema normativo assim entendido responde à questão de saber quais as normas
lidas, mas, de forma concomitante, cria outro problema: o de saber onde terminam as
normas de atribuição de competência, i. e., invertendo o sentido lógico que temos vindo a
percorrer, qual a primeira norma que permite o início da cadeia de permissões legislativas.
A Teoria da Estrutura Escalonada do Direito pode ser graficamente representada por uma
pirâmide cujo vértice superior corresponde à Constituição, o escalão intermédio respeita
às normas superiores emanadas pelos órgãos estaduais com competência legislativa e o
escalão inferior acomoda as normas inferiores ou normas individuais que correspondem
a decisões/deliberações judiciais ou administrativas, bem como aos actos dos sujeitos de
direito que criam auto-vinculações. Se a Constituição importa a validade das normas dos
dois níveis hierarquicamente inferiores e ela própria é revista nos termos constitucional-
mente previstos, a questão é apenas a de saber qual a força jurídica (validade) da primeira
Constituão historicamente considerada
23
e na qual as posteriores Constituições reco-
lhem a sua força vinculativa. O pensamento tributário da lógica deôntica não pode deixar
de concluir pela existência de uma norma pressuposta
24
– e não posta, tal como todas as
demais normas – que corresponde à “norma fundamental”
25
do sistema e que permite não
22 Herbert Hart em face da questão do fundamento da validade normativa, defende a existência da rule of
recognition segundo a qual são válidas as normas que forem aceites pela praxis social de cada comunidade
humana concretamente determinada no seu momento histórico. A rule of recognition é uma questão de matéria
de facto e apenas é verificável pela análise das práticas sociais, uma vez que não é formulada de forma
explícita, HART H O Conceito de Direito. 6.ª Edição. Tradução de Armindo Ribeiro Mendes. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian – 2011, pp.113 e ss.
Sobre a regra do reconhecimento e a sua interacção dogmática com a Teoria Pura do Direito ver, SPAAK
T «Kelsen and Hart on the Normativity of Law». Consultado a 24/10/2019, disponível http://www.
scandinavianlaw.se/pdf/48-24.pdf, p.408 e ss., e D D  L S«A Validade do Direito
na Pespectiva Juspositivista. Reflexões em Torno de Hans Kelsen». In: Júlio Aguiar de Oliveira e de Alexandre
Travessoni Gomes Trivisonno (Coord.). Hans Kelsen – Teoria Jurídica e Política. São Paulo: Forense Universitária,
2013, pp.223ess.
23 Como o próprio Hans Kelsen admite este caminho histórico-constitucional de validações sucessivas pode ser
quebrado pelas vicissitudes próprias de todas as normas, mormente por via revolucionária (cfr. Teoria Pura do
Direito …, pp.223, 234, 244 e 304).
Com o mesmo fundamento, M A S  M C – «Kelsen e a Violência: Uma Leitura
Crítica das “Limitações” da Teoria Pura do Direito». In: Hans Kelsen – Teoria Jurídica e Política…, p.255, afirma
que “o grande mérito da Teoria Pura do Direito consiste em ter revelado, mediante instrumento filosófico-jurídico, o carácter
originalmente violento do direito”.
24 Também W J, já em 1913, na obra Gesetz, Gesetzesanwendung und ZweckmäBigkeitserwagung, tinha
defendido a necessidade conceptual de uma norma de encerramento do sistema, à qual não correspondia
qualquer vontade humana.
25 Para L J – «A função epistemológica e a função sistémica da norma fundamental». In: Caminhos da
Filosofia do Direito Kantiana – I Volume – de Kant ao Neo-Kantismo…, p.161: a norma fundamental é a doutrina mais
emblemática da Teoria Pura do Direito.
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A doutrina da norma completa de Hans Kelsen
JOSÉ JOAQUIM MONTEIRO RAMOS
GALILEU · e‑ISSN 2184‑1845 · Volume XXI · Issue Fascículo 2 · 1
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só o seu conhecimento científico, como também a fundamentação da cadeia de sucessivas
autorizações
26
reveladas pelo sistema jurídico
27
.
Tal norma assim pressuposta colhe o seu fundamento jurídico-filosófico na pressu-
posições lógico-transcendentais de Kant, na linha da escola de Magburgo e de Hernamn
Cohen, uma vez que, não sendo empiricamente demonstrável a sua existência, é uma
decorrência necessária da verificação de um objecto epistemológico (o sistema jurídico
e a sua normatividade ideal)
28
, razão pela qual a norma fundamental não é mero resul-
tado de um qualquer poder factual e arbitrio, mas sim da razão científica e, por essa via,
demonstrável por método válido.
Hans Kelsen descreveu o teor da grundnorm
29
como “devem ser postos actos de coer-
ção sob os pressupostos e pela forma que estatuem a primeira Constituição histórica e
as normas estabelecidas em conformidade com ela (Em forma abreviada: «devemos con-
duzir-nos como a Constituição prescreve»)”
30
. A ordem jurídica é, pois, um sistema com-
posto por normas numa relação de hierarquia em que a validade das normas se afere em
razão da norma superior que legitima a sua produção, todas colhendo validade do mesmo
fundamento (a norma fundamental); assim “Uma norma singular é uma norma jurídica
enquanto pertence a uma determinada ordem jurídica, e pertence a uma determinada
ordem jurídica quando a sua validade se funda na norma fundamental dessa ordem
31
.
26 G M S – Hans Kelsen and the Logic of Legal Sistems…, p.388.
27 Sobre a natureza e as funções da norma fundamental no âmbito da estrutura conceptual da Teoria Pura do
Direito, designadamente a existência das duas perpectivas com que Hans Kelsen teorizou a grundnorm, ver
RAMOS J J M – «A Dupla Perspectiva da Norma Fundamental em Hans Kelsen». In:
Politeia – Revista do Instituto Superior de Ciências Policiais e Segurança Interna. Lisboa, ano X-XI-XII, 2013, 2014, 2015,
volume 1 – studia varia, pp.213 a 233.
28 L J – «A argumentação transcendental em Kelsen». In: Caminhos da Filosofia do Direito Kantiana – I
Volume – de Kant ao Neo-Kantismo…, p.119.
29 ROSS A – Direito e Justiça. Tradução de Edson Bini. São Paulo: Edipro, 2000, pp.92 a 97, critica a Teoria da
Norma Fundamental com o argumento que a mesma transforma Hans Kelsen num “quasi positivista” na
medida em que a assunção da existência de uma entidade normativa não positiva, como é o caso da norma
fundamental, não tem lugar numa teoria do direito positivo.
Do mesmo modo, B N – Direito e Poder…, p.166, argui contra a Teoria da Norma Fundamental
por a mesma consubstanciar uma derivação da fundamentação de direito para a matéria de facto. Também
Mario Losano e Renato Treves, criticam a norma fundamental considerando-a um retorno à sociologia, em
desconsideração da Lei de Hume, por a norma fundamental apenas ser possível em razão de operações de
matriz sociológica. Mario Losano e Renato Treves apud M A S  M C – «Kelsen
e a Violência: Uma Leitura Crítica das “Limitações” da Teoria Pura do Direito». In Hans Kelsen – Teoria Jurídica e
Política…, p.261.
30 K H – Teoria Pura do Direito …, p.223.
31 K H – Teoria Pura do Direito …, p.35.
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1.2. O Sistema Jurídico como Ordem Normativa Dotada de Coacção
Na estrutura do pensamento de Hans Kelsen o Direito é uma ordem social normativa
que se distingue das demais ordens sociais normativas (como a moral) pela sua caracte-
rística da coactividade
32
, uma vez que os seus comandos podem ser aplicados, se neces-
sário for, pelo uso da força
33
. A definição Kelseniana de Direito é realizada em razão de
três fundamentais particularidades, a saber: o Direito é uma ordem social, normativa, que
corresponde a uma técnica de motivação indirecta de condutas por cominação de sanções
coercitivas para as condutas que quer desencorajar
34
.
A especificidade do Direito não opera em razão da mera previsão de sanções uma vez
que também outras ordens normativas sociais comportam no seu sistema a existência
de sanções, porém, apenas o Direito tem a possibilidade de aplicar as sanções pela via da
coerção.
Na construção dogmático-conceptual elaborada pelo nosso autor, esta característica
da coercibilidade do Direito é essencial na medida em que permite a distinção entre o
Direito e as demais ordens normativas sociais, assim concretizando uma das suas maos
importantes aspirações epistemológicas, a saber: a definição da norma jurídica como
objecto da jurisprudência, permitindo a armação da ciência do Direto como verdadeira e
própria ciência que não se confunde com a sociologia do Direito, ciência à qual fica reserva
o estudo do factos.
A ideia da normatividade do Direito está, pois, associada à prescrição de sanções e
à possibilidade da sua imposição coactiva
35
, de tal forma que “a fórmula com a qual tra-
duzimos a norma fundamental de uma ordem jurídica estadual significa: a coacção de
um indivíduo por outro deve ser praticada pela forma e sob os pressupostos fixados pela
primeira Constituição histórica”
36
. O sistema jurídico colhe a ontológica característica da
32 A E M  – “Passos da Teoria de Kelsen Rumo à Construção da Teoria do Direito». In: Júlio
Aguiar de Oliveira e de Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno (Coord.). Hans Kelsen – Teoria Jurídica e Política São
Paulo, Forense Universitária – 2013, p.57.
33 K H – Teoria Pura do Direito …, p.41 e Teoria Geral do Direito e do Estado, pp.21 a 30.
34 L J – «O Direito como Técnica Social de Motivação Indirecta de Condutas» In: A Teoria Pura do Direito
de Kelsen…, p.69.
35 R A – Direito e Justiça…, pp.77 e 78, expressamente manifesta o seu desacordo com Hans Kelsen afirmando
que a aplicação das normas é assegurada pela força, mas as normas não são necessariamente coactivas
porquanto tal asserção equivaleria à desconsideração das normas atribuidoras de competência e das normas que
considera secundárias e que permitem a aplicação das normas reguladoras das condutas (estas que denomina
de primárias).
36 K H Teoria Pura do Direito …, p.56.
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coactividade
37
desde logo na norma fundamental
38
que legitima toda a estrutura norma-
tiva a jusante, razão pela qual apenas existe dever jurídico quando a conduta que lhe é
oposta seja pressuposto de um acto coercitivo
39
ou, numa asserção materialmente seme-
lhante, toda a obrigação, para ser qualificada como jurídica e não como meramente moral
– em caso de ilicitude no seu cumprimento – tem de estar associada a uma sanção que
pode ser imposta pela utilização da força
40
.
O Direito tende a regular os isos que comportam a utilização da força uma vez que que-
rendo evitar a utilização da força entre os membros da comunidade realiza tal desiderato
pela utilização da própria força. A esta contradição
41
responde Hans Kelsen que a mesma
é uma antinomia meramente aparente porquanto o Direito é a organização da força que
procura promover a paz, razão pela qual força e Direito não devem ser considerados anta-
gônicos, justamente porque “na regra jurídica, o emprego da força surge como delito, i.e.,
a condição para a sanção, ou como sanção, i.e., a reacção da comunidade jurídica contra o
delito”
42
. A finalidade da coercção justifica a utilização da força para a imposição de san-
ções jurídicas desde que as normas tenham sido produzidas dentro da estrutura escalo-
nada do Direito e segundo o modelo previsto na respectiva ordem jurídica.
Contudo, Hans Kelsen não desconhece que a ordem jurídica comporta normas que, de
per si, não preveem a possibilidade de sanções nem, em consequência, assumem a caracte-
rística da coercitividade, como são v.g. as normas atribuidoras de competência e as normas
que consubstanciam a previsão de cânones hermenêuticos.
37 E K Introdução ao Pensamento Jurídico. 7.ª edição. Tradução de João Baptista Machado. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p.34, estribando-se no postulado Kelseniano da coercitividade da ordem
jurídica e assumindo que todas as normas são criadoras de direitos e deveres, afirma como corolário que os
direitos e deveres dos particulares são correlativos de direitos e deveres das entidades estaduais uma vez que só
assim a coercitividade para garantia de direitos e deveres é possível.
38 H HO Conceito de Direito… pp.111 e ss, entende que o sistema jurídico está dotado de uma dupla via
para concretizar a obediência às normas: por um lado concorda com Hans Kelsen em relação à coercibilidade
intrínseca à ordem jurídica e, por outro lado, devido ao que entende por rule of recognition que tem na estrutura
do sistema jurídico por si construído função semelhante à grundnorm (cfr. nota 22), considera a existência
de um “fenómeno social complexo” uma vez que a comunidade entende e aceita as normas o que gera uma
generalizada obediência.
39 K H– Teoria Pura do Direito …, p.56.
40 B N – Teoria do Ordenamento Jurídico. 6.ª edição. Tradução de Maria Celeste Cordeiro Leite dos
Santos, Brasília: UnB, 1982, pp.68 a 70, critica esta posição de Hans Kelsen por considerar que o mesmo confunde
a força do instrumento jurídico da regulação com o seu objecto, as normas estão dotadas de coercibilidade, mas
não são coercibilidade. Considera Norberto Bobbio que “o objecto de todo o legislador não é organizar a força,
mas organizar a sociedade mediante a força”.
41 S I  O – Filosofia do Direito. São Paulo: Editora Atlas, 2010, p.71.
42 K H – Teoria Geral do Direito e do Estado, p.31.
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2. A Norma Completa
A existência de normas que em si mesmas consideradas não prescrevem sanções para
a sua violação não obsta à definição do Direito como ordem normativa social dotada de
coerção na medida em que o ordenamento jurídico é composto de uma “estatuição geral
do acto de coacção” ao qual se chega pela hermenêutica jurídica
43
, sendo que a cocção não
necessita de estar expressamente prevista na norma mas apenas de estar autorizada ou de
ser permitida, sem embargo do acto coactivo estatuído de modo geral corresponder a uma
prescrição expressa.
O sistema comporta a possibilidade de, por acto legislativo e seguindo um procedi-
mento conforme à norma fundamental, se aprovar norma que determine certa conduta e
não prever sanção nem, consequentemente, a possibilidade da coacção, como é o caso da
obrigação natural
44
, porém tal norma porque não respeita o sentido objectivo de coercibi-
lidade da norma fundamental não pode ser tida como norma jurídica.
Uma análise mais aprofundada do sistema jurídico revela a existência de normas não
autónomas as quais Hans Kelsen conceptualizou como as que fixam os pressupostos que
legitimam a aplicão do acto coercivo.
São normas jurídicas não autónomas
45
todas as que não prescrevem sanções coerci-
tivas, as quais se podem cindir em cinco diferentes categorias; a) as normas secundárias
(que prescrevem condutas e que, necessariamente, estão conexas com normas que esta-
tuem a sanção coercitiva para o caso de não observância), b) as normas que facultam con-
dutas, c) as nomas revogatórias, d) as normas de atribuição de competência e e) as normas
que regulam a actividade jurídico- hermenêutica
46
.
As normas autónomas são, pois, as que estatuem o acto geral de coercção, uma vez veri-
ficados os pressupostos de que tal acto depende e que constituem o conteúdo das normas
secundárias.
A construção da proposição normativa, no entendimento de Hans Kelsen gera-se pela
relação entre a norma autónoma e as normas não autónomas que constituem os pres-
supostos de aplicação do acto coercivo naquela estatuído. Atentemos no exemplo que o
próprio Kelsen escreveu a respeito do ilícito de furto “Se os indivíduos competentes para
legislar estabelecerem uma norma geral por força da qual quem comete furto deve ser
43 K H – Teoria Pura do Direito …, p.57.
44 Que, no ordenamento jurídico português, encontra o seu regime nos artigos 402.º e 404.º do Código Civil.
45 Para uma mais aprofundada análise da noção de norma não autónoma, ver D L D –«In
Canonical Form: Kelsens Doctrine of the Complete Legal Norm».In: Luís Duarte D’Almeida, J. Gardner e L.
Green (Coord.). Kelsen Revisited. New Essays on the Pure Theory of Law. de. Edimburgo: Hart Publishing, 2013, pp.266
e ss.
46 K H – Teoria Pura do Direito …, pp.61 a 65.
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punido de certa maneira, e se o tribunal competente segundo o ordenamento processual
penal verificou, de conformidade com um procedimento fixado pelo mesmo ordenamento
processual, que determinado indivíduo cometeu um furto, e este mesmo tribunal aplicou
a pena legalmente fixada, então deve um certo órgão executar essa pena”
47
.
A proposição jurídica descritiva assim entendida corresponde à plenitude de todas as
normas – orgânicas, processuais e substantivas, independentemente do lugar que ocu-
pam na estrutura escalonada do sistema jurídico em que concretamente se encontram
– que estão funcionalmente organizadas em razão da aplicação do Direito a cada caso
concreto. Na verdade, cada norma (autónoma ou não autónoma) corresponde a um mero
fragmento
48
da norma completa que summo rigore é a proposição jurídica reveladora do
dever ser
49
.
A doutrina da norma completa adequa e harmoniza, numa relação bidireccional, as
teses da estrutura escalonada do Direito e a sua caracterização como coercivo porquanto
compatibiliza a relação normativa hierárquica, conjugando num encadeamento funcional
normas de diversos escalões da estrutura, com a característica coerciva da grundnorm que
transmite às normas individuais integrantes do escalão mais baixo da ordem jurídica.
Destarte, fica assegurada a harmonia intrassistémica da ordem jurídica que assume a
coercibilidade como característica comum a todos os seus escalões
50
.
As diversas normas autónomas e não autónomas (todo o material dado nas normas de
uma ordem jurídica) estão envolvidas num processo epistemológico tendente à fixação da
concreta norma individual que revelará o dever ser casuístico, cujo resultado depende de
critérios epistemológicos
51
. A proposição jurídica é o resultado da actividade conjunta do
47 K H– Teoria Pura do Direito …, p.63.
D L D – «In Canonical Form: Kelsen’s Doctrine of the Complete Legal Norm». In: Kelsen
Revisited. New Essays on the Pure Theory of Law…, pp.263 e ss., realiza, sob a perspectiva norma autónoma/noma não
autónoma, uma análise ao exemplo do furto.
À luz desta descrição, entende-se a posição de LAMEGO J – «O Direito como Técnica Social de Motivação
Indirecta de Condutas». In: A Teoria Pura do Direito de Kelsen…, pp.69 e 70, segundo o qual a caracterização do
Direito como ordem de coerção importa a simultânea verificação e duas teses, que são consistentemente lógicas
com a estrutura do pensamento Kelseniano, mas contra-intuitivas, a norma completa e a afirmação que os
destinatários das normas jurídicas hipotéticas individuais são os indivíduos a quem está atribuído o poder de
resolver o caso concreto (juízes e funcionários).
48 L J – «O Direito como Técnica Social de Motivação Indirecta de Condutas». In: A Teoria Pura do Direito
de Kelsen…, p.74.
49 Para Hans Kelsen a proposição jurídica é conceito diverso de norma jurídica, uma vez que a proposição
corresponde a um enunciado que descreve uma ou várias normas jurídicas. Assim N C S–
Introducción al Análisis del Derecho…, p.87.
50 Entende-se, pois, que o próprio Hans Kelsen na já referida carta a Renato Treves (cfr. notas 6 e 11) se refira à
Doutrina da Norma Completa como o cerne da Teoria Pura do Direto.
51 K H – Teoria Pura do Direito …, p.65.
Assim, M A S  M C – «A Norma Fundamental de Hans Kelsen Como Postulado
Científico». In: Revista da Faculdade de Direito UFMG. Belo Horizonte, n.º 58, janeiro/junho 2011, p.48.
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legislador e do aplicador do Direto
52
. A norma completa
53
traduz, pois, pela concatenação
entre normas autónomas e não autónomas e operada pela reconstrução que o aplicador do
Direito realiza, o juízo hipotético da relação de imputação jurídica (se A é, B deve ser
54
)
55
.
3. Norma Completa e Nomoestática/Nomodinâmica
É frequentemente apontada a Hans Kelsen a dificuldade
56
que a Doutrina da Norma Com-
pleta tem para se compatibilizar, simultaneamente, com as visões nomoestática e nomodi-
mica do Direito, uma vez que a mesma teoria foi pensada num quadro de investigação
científica que procurava identificar o objecto do Direito e diferenciá-lo de outras ordens
normativas sociais, bem como restringir as normas jurídicas a uma forma lógica comum
reveladora do dever ser. A conjugação destas preocupações epistemológicas não podia dei-
xar de ser tributária de uma ideia estática de ordem jurídica centrada no apuramento das
condições de aplicação das sanções coercitivas revelando a existência de normas autóno-
mas e não autónomas e na sua união finalisticamente orientada para a casstica aplica-
ção das mesmas sanções.
É neste ambiente científico que surge a Doutrina da Norma Completa.
A recepção por Hans Kelsen da Teoria da Estrutura Escalonada do Direito no seu edifí-
cio conceptual
57
, veio dar enfâse às normas de atribuição de competência, iniciando uma
viragem nos estudos Kelsenianos em direcção a uma visão dinâmica da ordem jurídica
58
.
Esse percurso foi acentuado com a publicação da 1ª edição da Teoria Pura do Direito (em 1934)
na qual resulta a dificuldade da bipartição entre normas autónomas e não autónomas.
52 Postulado que está de harmonia com a teoria kelseniana da interpretação jurídica, uma vez que vez a interpretação
jurídica é “uma operação mental que acompanha o processo de aplicação do Direito no seu progredir de um
escalão superior para um escalão inferior” [Teoria Pura do Direito …, p.379]. O texto sobre interpretação jurídica
que Hans Kelsen publicou, nesta 2.ª edição da Teoria Pura do Direito, é praticamente igual (mudou a expressão
“produção do Direito” para “aplicação do Direito”) ao texto publicado na 1.ª edição da mesma obra (1934) e no
artigo de 1934 Zur Theorie der Interpretation.
53 Surge pela primeira vez na tese de habilitação de Hans Kelsen Hauptprobleme der Staasrechtslehre, entwickelt aus
der Lehre vom Rechtssatze, Tübigen, 1911.
54 H M– «Introduction: The Final Form of The Pure Theory of Law». In: General Theory of Norms.
Oxford: Oxford Scholarship, 1991, p.XXii.
55 M E G– Filosofia del Derecho. 10.ª edição. Cidade do México: Porrua, 1998, p. 51 e ss.,
defende que este é, também o fundamento da distião entre o Direito e outras ordens normativas sociais,
como a religião, a moral e os usos sociais.
56 Assim, L J–, «O Direito como Técnica Social de Motivação Indirecta de Condutas». In: A Teoria Pura
do Direito de Kelsen…, p.72.
57 O que sucedeu nos anos 20 do século passado, B M–«A Doutrina da Estrutura Escalonada do
Direito de Adolf Julius Merkl e a sua Recepção em Kelsen». In: Hans Kelsen – Teoria Jurídica e Política…, p.176.
58 L J – «O método transcendental da filosofia do Direito: a polémica entre Kelsen e Sandre». In:
Caminhos da Filosofia do Direito Kantiana – I volume …, p.141.
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Com o exílio nos Estados Unidos, Hans Kelsen foi confrontado com uma nova reali-
dade gnosiológica e mostrou-se sensível aos argumentos da filosofia da linguagem e do
realismo epistemológico
59
, o que introduziu dificuldades intrasistémicas na Teoria Pura
do Direito. A publicação, em 1945, da Teoria Geral do Direito e do Estado, reflete estas novas
circunstâncias e Hans Kelsen assume uma visão nomodinância da ordem jurídica
60
, sem,
contudo, deixar de a tentar harmonizar com a nomoestática. Na segunda edição da Teoria
Pura do Direito o autor aprofunda o estudo da dimensão dinâmica do sistema jurídico
procurando manter a sua compatibilização com a nomoestática.
A nomoestática consiste no segmento da jurisprudência analítica que estuda os ele-
mentos essenciais integrantes do sistema jurídico e das suas condições para qualquer
ordenamento jurídico, de onde resulta a primazia, seguindo a conceptualização Kelse-
niana, da norma coerciva como expressão jurídica do dever ser; já a nomodimica cen-
tra-se na alise do sistema jurídico como factor de produção normativa, assumindo as
normas de atribuição de competência o lugar de destaque.
A questão nomoestática/nomodinâmica dirime-se, pois, em saber se o primacial
objecto analítico é a norma na sua forma lógica proposicional de dever ser ou na norma
como critério legal de atribuição de competência. Procurando responder à questão arma
o nosso autor que o “princípio estático e o princípio dimico estão reunidos numa e na
mesma norma quando a norma fundamental pressuposta se limita, segundo o princípio
dimico, a conferir poder a uma autoridade legisladora, e esta mesma autoridade ou uma
outra por ela instituída não só estabelecem normas pelas quais delegam noutras autorida-
des legisladoras, mas também normas pelas quais se prescreve uma determinada conduta
dos sujeitos subordinados às normas e das quais – como o particular do geral – podem ser
deduzidas novas normas através de uma operação lógica”
61
.
Hans Kelsen parece ensinar que a questão da dicotomia nomoestática/nomodimica
é mais aparente do que real na medida em que cada uma destas dimensões comporta uma
função bem precisa na produção normativa, actividade que resulta da conjugação das
duas dimensões do sistema. O princípio nomodimico tem, na estrutura escalonado do
Direito, uma função puramente eidética de validade formal da norma produzida, a qual
deve ser produzida nos termos postos pela norma de escalão superior; a norma funda-
mental fornece apenas o critério de validade e não o conteúdo da norma
62
. O princípio
59 L J–, “A Teoria Pura do Direito entre logicismo e voluntarismo». In: Caminhos da Filosofia do Direito
Kantiana – I volume …, pp.137 e ss., discute a questão de saber qual o mais relevante autor que Kelsen seguiu para
assumir o sistema jurídico como dinâmico, se Fritz Sander ou Adolf Julius Merkl (ambos discípulos de Kelsen).
60 Capítulo X, secção a. (o Direito como um sistema dinâmico de normas), pp.165 a 168.
61 K H – Teoria Pura do Direito …, pp.219 e 220.
62 K H – Teoria Pura do Direito …, pp.219.
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nomodinâmico revela apenas a atribuição de competência ao órgão para produzir a norma
e o procedimento que o mesmo órgão deve respeitar, sem abordar a dimensão material da
norma.
Já o teor da norma será revelado pelo princípio nomoestático e deduzido da norma
geral por uma operação mental de matriz lógica. Assim, da norma geral “devemos amar
o nosso próximo” podemos deduzir as normas “não devemos fazer mal ao próximo”, “não
devemos, especialmente, causar-lhe a morte”, “não devemos prejudicá-lo moral ou fisica-
mente” e “devemos ajudá-lo” quando precise de ajuda”
63
. Os limites materiais da norma
de escalão inferior na estrutura escalonada do Direito são aferidos em razão do princípio
nomoestático
64
.
Entre nomodinâmica e nomoestática gera-se, desta forma, uma relação de mútua
dependência na produção normativa não sendo possível a formulação de normas sem a
convocação simultânea de ambos os princípios, pelo que se entende a afirmação que “O
princípio estático e o princípio dinâmico estão reunidos numa e na mesma norma”
65
.
A suposta dificuldade em compatibilizar a nomodimica com a Teoria da Norma
Completa ganha novos contornos à luz do que acabámos de expor, porquanto a necessi-
dade de reunir numa mesma norma os princípios nomodimico e nomoestático para
que o sistema possa revelar o dever ser contido numa norma dotada de coercibilidade, faz
concluir que tal dificuldade não só inexiste como a nomodinâmica parece essencial à fixa-
ção do dever ser revelado pela norma completa. Mais que uma dificuldade, a recepção da
nomodinâmica no edifício conceptual da Teoria Pura do Direito parece melhor adequar todo
o modelo à Teoria da Norma Completa na exacta medida em que a proposição reveladora da
relação de imputação jurídica (se A é, B deve ser) que se aplica casuisticamente não é com-
preensível, rectius apreensível, sem a dimensão nomodinâmica do sistema.
A existência da norma, porque a realidade que integra não é perceptível pelos critérios
do espaço e/ou do tempo (a norma é entidade com natureza de dever ser e não factual), é
aferida em razão da sua validade
66
. A norma válida existe na ordem jurídica e a norma não
lida não existe na ordem jurídica; a validade é o modo particular de existência da norma
jurídica
67
. A norma é valida porque inserida num sistema vertical e recebe a sua legitimi-
63 K H – Teoria Pura do Direito …, pp.217.
64 L J – «Teoria da norma e teoria do sistema jurídico». In: Caminhos da Filosofia do Direito Kantiana – I
volume …, p.85.
65 K H – Teoria Pura do Direito …, pp.219 (cfr. supra nota 61).
66 L J – «A argumentação transcendental em Kelsen». In: Caminhos da Filosofia do Direito Kantiana – I
volume …, p.119.
67 M A S  M C– «Kelsen e a Violência: Uma Leitura Crítica das “Limitações” da
Teoria Pura do Direito». In: Hans Kelsen – Teoria Jurídica e Política…, p.256, considera que o conceito de validade é
a principal estrutura operativa da Teoria Pura do Direito.
20
A doutrina da norma completa de Hans Kelsen
JOSÉ JOAQUIM MONTEIRO RAMOS
GALILEU · e‑ISSN 2184‑1845 · Volume XXI · Issue Fascículo 2 · 1
st
July Julho – 31
st
December Dezembro 2020 · pp. 7‑24
dade, enquanto tal, de outra norma de grau superior que lhe confere validade
68
e assim
sucessivamente até se chegar à norma fundamental que valida todo o sistema do topo para
a base; em suma, a norma é válida pela sua compatibilidade vertical. O princípio nomodi-
mico traduz esta realidade da estrutura escalonada do Direito numa cadeia sucessiva
de permissões de produção normativa pelo que a omissão da sua consideração levaria, de
modo inapelável, à incapacidade de o sistema produzir normas dotadas de coercibilidade
(a coercibilidade é, desde logo, característica da grundnorm)
69
; sem a dimensão nomodinâ-
mica o sistema seria incapaz de produzir normas válidas
70
.
Sem a visão monodimica do sistema jur