REVISTA

DEDIREITO

EECONOMIA

ISSUE 1 · 1

JANUARY–30

JUNE · FASCÍCULO 1 · 1 DE JANEIRO–30 DE JUNHO 2020

VOLUME XXI

e‑ISSN 2184‑1845

OPEN ACCESS · LIVRE ACESSO

GALILEU–REVISTA DE DIREITO E ECONOMIA

VOLUME XXI · Issue 1 · 1

January–30

June 2020

Semiannual Publication. Scientic Journal of the Ratio Legis–Centro de Investigação e De-

senvolvimento em Ciências Jurídicas from the Universidade Autónoma de Lisboa–Luís de

Camões.

DIRECTORY

Repositório Cientíco de Acesso Aberto de Portugal (RCAAP).

DATABASES

Repositório Institucional da Universidade Autónoma de Lisboa (Camões).

GALILEU–REVISTA DE DIREITO E ECONOMIA

VOLUME XXI · Fascículo 1 · 1 de janeiro–30 de junho 2020

Publicação semestral. Revista Cientíca do Ratio Legis–Centro de Investigação e Desenvolvi-

mento em Ciências Jurídicas da Universidade Autónoma de Lisboa–Luís de Camões.

DIRETÓRIOS

Repositório Cientíco de Acesso Aberto de Portugal (RCAAP).

BASE DE DADOS

Repositório Institucional da Universidade Autónoma de Lisboa (Camões).

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CEU–Cooperativa de Ensino Universitário, C.R.L.

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PHONE TELEFONE +351 213 177 667 · e ‑mail: galileu@autonoma.pt

Este trabalho é ﬁnanciado por Fundos Nacionais através da FCT–Fundação para a Ciência e a Tecnologia

no âmbito do projecto Ref.ª: UID/DIR/04441/2019.

This work was funded by national funds through FCT–Fundação para a Ciência e a Tecnologia–as part the

project Ratio Legis–Ref.ª: UID/DIR/04441/2019.

E ‑ISSN 2184 ‑1845

DOI https://doi.org/10.26619/2184‑1845.XXI.1

LEGAL DEPOSIT DEPÓSITO LEGAL 450625/19

TITLE TÍTULO Galileu–Revista de Direito e Economia

SITE http://journals.ual.pt/galileu/

REGISTRATION STATUS Under Publishing SITUAÇÃO DE REGISTO Em Publicação

FORMAT SUPORTE Online

REGISTRATION ERC Notation INSCRIÇÃO Anotada na ERC

PERIODICITY Semiannual PERIODICIDADE Semestral

EDITOR IN CHIEF DIRETOR EDITOR Ruben Bahamonde

ASSISTANT DIRECTORS DIRETORES ADJUNTOS Alex Sander Xavier Pires, Manuel Guedes Valente

SCIENTIFIC EDITOR EDITOR CIENTÍFICO RATIO LEGIS

EDITOR IN CHIEF DIRETOR EDITOR

Ruben Bahamonde Universidade Autónoma de Lisboa, Portugal rbahamonde@autonoma.pt

ASSISTANT DIRECTORS DIRETORES ADJUNTOS

Alex Sander Xavier Pires Universidade Autónoma de Lisboa, Portugal aspires@autonoma.pt

Manuel Guedes Valente Universidade Autónoma de Lisboa, Portugal mvalente@autonoma.pt

EDITORIAL BOARD CONSELHO EDITORIAL

Aloísio Cristóvão dos Santos Júnior Centro Universitário Estácio da Bahia, Brasil acristovamjr@gmail.com

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deMarília, Brasil

teololeaojr@gmail.com

Valter Santin

Universidade Estadual do Norte do Paraná,

Brasil

santin@uenp.edu.br

Vasco Branco Guimarães

ISCTE – Instituto Universitário de Lisboa,

Portugal

vbrguimaraes@net.sapo.pt

Índice Index

6 Editorial Editorial

RUBEN BAHAMONDE

7 A dinâmica de construção constitucional do Brasil império: entre liberalismo e descentraliza‑

ção Brazil’s constitutional building dynamics between liberalism and decentralization

LUCIENE DAL RI | JAILSON PEREIRA

30 Sistemas de patentes e princípio da suﬁciência descritiva: uma abordagem a partir do Direito

Brasileiro e do Direito Internacional Patent systems and the descriptive suciency principle:

anapproach from Brazilian Law and International Law

JÓNATAS E.M. MACHADO | PAULO NOGUEIRA DA COSTA

52 Pandemia e teletrabalho no Brasil: aspectosgerais Pandemia and tele‑work in Brazil: general aspects

BRUNA CASIMIRO SICILIANI | BRUNA DIER | LUCIANE CARDOSO BARZOTTO

77 Mediação penal e a valorização da vítima: uma análise comparada entre as legislações portuguesa

e brasileira sobre a mediação antes do exercício da ação penal Criminal mediation and victim

valorization: a comparative analysis between Portuguese and Brazilian legislation on mediation

before the exercise of criminal action

RUBEN BAHAMONDE DELGADO | DANIEL HENRIQUE SILVA MIRANDA

111 A especialização do advogado emviolênciadoméstica The lawyer’s specialization in domestic

violence

EMANUEL CARVALHO

142 O Intervalo Descompassado entre a vigência e a efetividade da norma – A (Re)emergência

da questão ressocializadora Fostering the validity and the eectiveness of law – the (re)

emergence of the rehabilitation issue

INÊS FARINHA

ARGUIÇÕES TESES DOUTORAMENTO

160 O exercício do direito fundamental demanifestação: a ingerência pelas forçasdesegurança The

exercise of the manifestation fundamental right: interference by security forces

PAULA VEIGA

172 O exercício do direito fundamental demanifestação: a ingerência pelasforçasdesegurança The

exercise of the manifestation fundamental right: interference by security forces

MANUEL MONTEIRO GUEDES VALENTE

COMENTÁRIOS DE LEGISLAÇÃO E JURISPRUDÊNCIA

COMMENTS ON LEGISLATION AND JURISPRUDENCE

180 O aproveitamento ilícito da semelhança com amarca de prestígio – O acórdão Gullón‑OREO The

unfair advantage taken of reputed marks similarity –TheGullón‑OREO case

RUBEN BAHAMONDE

NOTÍCIAS

NEWS

188 Medidas de prevenção e vigilância no contexto do surto de COVID‑19 consistentes em operações

de tratamento de dados pessoais no contexto das relações laborais Prevention and surveillance

measures in the context of the COVID‑19 outbreak consisting of operations involving the processing

of personal data in the context ofindustrial relations

PATRÍCIA CARDOSO DIAS

RECENSÕES

REVIEWS

192 Direito penal do inimigo: uma mudança paradigmática do direito penal Criminal law of the enemy:

a paradigmatic change in criminal law

BERNADETE LIMA DOMINGUES

197 Do Inimigo do Direito Penal ao Inimigo do Estado Penal From the Enemy of Criminal Law to the

Enemy of the Criminal State

MARINA CERQUEIRA

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Editorial Editorial

GALILEU–REVISTA DE DIREITO E ECONOMIA · e‑ISSN 2184‑1845

Volume XXI · 1

January Janeiro–31

June Junho 2020 · pp. 6

DOI: http://doi.org/10.26619/2184‑1845.XXI.1.1.1

Este número, onde nos propusemos assumir plenamente a digitalização da nossa

revista para uma melhor e mais ampla difusão, acabou por coincidir com a crítica situação

de pandemia em que o mundo se encontra, reaﬁrmando a pertinência da opção adoptada.

Com efeito, pese embora as restrições ambulatórias, o encerramento de estabelecimentos

e/ou os conﬁnamentos decretados, o conhecimento e a ciência jurídica continuam a ﬂuir

livremente pelos meios digitais, o que muito nos satisfaz.

Conforme vem sendo habitual, apresentam-se diversos artigos de investigação cientí-

ﬁca no domínio jurídico, com a especial e actual oportunidade de abordar, além de outras

matérias, o regime jurídico do trabalho em tempos de pandemia. Com o ensejo de enrique-

cer o contributo da revista para a sociedade, apresentam-se também trabalhos mais infor-

mais correspondentes a arguições de teses de doutoramento e ainda o comentário à recente

jurisprudência ou outras notícias de teor jurídico cuja actualidade e relevância mereceram

a nossa atenção.

Agradecemos todos os contributos dos autores cujos trabalhos são alvo da presente

publicação, estendendo um novo convite a todos aqueles que queiram contribuir com os

seus trabalhos, originais, inéditos e relevantes, nos próximos números da revista Galileu.

Muita saúde e uma boa leitura!

O Diretor da Galileu

Ruben Bahamonde Delgado

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A dinâmica de construção constitucional

do Brasil império: entre liberalismo

edescentralização

Brazil’s constitutional building dynamics between liberalism

and decentralization

LUCIENE DAL RI

luciene.dalri@univali.br

JAILSON PEREIRA

jailson@jailsonpereira.com.br

GALILEU–REVISTA DE DIREITO E ECONOMIA · e‑ISSN 2184‑1845

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DOI: https://doi.org/10.26619/2184‑1845.XXI.1.1

Submitted on March 27

, 2020 · Accepted on June 4

, 2020

Submetido em 27 de Março, 2020 · Aceite a 4 de junho, 2020

RESUMO O objetivo deste artigo é analisar o movimento constitucionalista brasileiro a

partir da sua permeabilidade com o liberalismo e outros movimentos constitucionalistas,

principalmente durante a primeira metade do século XIX. Utilizando-se do método de

pesquisa indutivo observou-se o reﬂexo da contraposição de valores e de interesses entre

os conservadores e os liberais, na construção constitucional brasileira. A proclamação

de independência do Brasil fomenta a contraposição política que vem à contextualizar a

resistência à Constituição promulgada em 1824, evidenciando-se assim a busca por um lado

para manter o poder tão somente nas mãos do Imperador e por outro para limitar o poder do

Estado e promover a descentralização do governo central para as províncias e os municípios.

PALAVRASCHAVE Liberalismo. Constitucionalismo. Monarquia. Descentralização.

1 Doutora em Direito pela Università degli Studi di Roma – La Sapienza; Mestre em Estudos Medievais pela Ponti-

ﬁcia Università Antonianum. Professora no Programa de Mestrado e Doutorado em Ciência Jurídica da Univer-

sidade do Vale do Itajaí (UNIVALI) e na graduação em Direito do Centro Universitário Católica de Santa Catarina.

Opresente artigo se insere nas atividades de pesquisa do Programa de Mestrado e Doutorado em Ciência Jurí-

dica, UNIVALI, em especíﬁco na linha de pesquisa em Constitucionalismo e Produção do Direito e no grupo de

pesquisa emEstado, Constitucionalismo e Produção de Direito; e nas atividades do grupo de pesquisa Direito na

aceleração da dinâmica social e as novas tecnologias, da Escola de Direito da Católica/SC em Joinville.

2 Doutorando do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica pela UNIVALI (CAPES 6) e pela De-

laware Law School (doutorado sanduíche), na linha de pesquisa Constitucionalismo e Produção do Direito. Mestre

em Ciência Jurídica pela UNIVALI (CAPES 6), Advogado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de

Santa Catarina e Seção de São Paulo, Membro do Instituto dos Advogados de Santa Catarina. Professor e Coorde-

nador do Curso de Direito na Faculdade Capivari – FUCAP – Univinte.

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ABSTRACT The purpose of this article is to analyze the Brazilian constitutionalist movement

from its permeability with liberalism and other constitutionalist movements during the

ﬁrst half of the nineteenth Century. Using the inductive research method, a reﬂection of

the opposition of values and interests between conservatives and liberals was observed in

the Brazilian constitutional construction. Brazil’s proclamation of independence promotes

political opposition that contextualizes the resistance to the Constitution promulgated in

1824, thus evidencing the search on the one hand to maintain power only in the hands of

the Emperor and on the other hand, to limit state power and promote decentralization from

central government to provinces and municipalities.

KEYWORDS Liberalism, Constitucionalism, Monarchy, Decentralization.

I. Introdução

A concepção moderna de constituição é inseparável dos movimentos constitucionalistas

e liberais, que visam limitar o poder do Estado e garantir direitos aos indivíduos. Nesse

sentido, constata-se que não existe um constitucionalismo, mas diversos movimentos

ou doutrinas constitucionalistas que se permeiam. No Brasil, o movimento constitu-

cionalista, na primeira metade do século XIX, denota tanto matizes nacionais quanto

a permeabilidade com movimentos constitucionalistas de outros países, antes e depois

da proclamação da independência. Os movimentos constitucionalistas e os princípios

liberais que o inﬂuenciaram eram contrapostos ao absolutismo e à consequente nega-

ção ou incerteza de direitos, que não permitia regras claras e segurança nas relações

econômicas.

A oposição da monarquia lusitana aos movimentos constitucionalistas atrasou a ela-

boração de uma constituição e gerou verdadeiras revoluções em Portugal e no Brasil, oca-

sionando que o primeiro texto sistematizado de natureza constitucional lusófono fosse a

“Súplica” à Napoleão (1808)

3 CANOTILHO, José Joaquim Gomes – Direito constitucional e Teoria da Constituição. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993,

p.149. Na proposta apresentada pelos portugueses a Napoleão não havia a pretensão de convocar uma assembleia

constituinte, mas simplesmente o pedido de concessão de uma carta normativa. A “Súplica” era uma proposta que

buscava a introdução em Portugal de formas representativas e princípios de igualdade civil e ﬁscal, liberdades e

educação. BONAVIDES, Paulo – Teoria constitucional da democracia participativa. São Paulo: Malheiros, 2001, p.192.

HESPANHA, Manuel – «Sob o signo de Napoleão. A Súplica constitucional de 1808». In: Almanack braziliense. São

Paulo. ISSN 1808-8139. V.8, 2008, p.80-101.

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Por sua vez, o primeiro ato voltado à confecção de uma constituição em terras brasi-

leiras ocorreu por meio da Revolução Pernambucana, movimento de cunho liberal, sepa-

ratista e republicano que não só estabeleceu o Governo Provisório da República de Per-

nambuco, como decretou em março de 1817 uma Lei orgânica

. A Lei orgânica da República

de Pernambuco constava de 28 artigos e pode ser considerada como um ato constituinte

provisório, visto que se almejava a elaboração de uma Constituição, por uma Assembleia

Constituinte

O ato constituinte provisório pernambucano teve a participação de Antônio Carlos

Ribeiro de Andrada Machado e Silva

, posteriormente deputado na assembleia constituinte

brasílica. O texto evidencia concepções de clara inspiração na Revolução Francesa, como a

concepção de soberania popular, a liberdade de imprensa e religiosa (mantendo, porém, a

religião de Estado), e a referência aos direitos do homem

Os ideais de liberdade e a sacralidade da propriedade encontram, porém, sérias diﬁcul-

dades em lidar com interesses escravocratas e aristocráticos. Os proprietários rurais per-

nambucanos tinham como principal atividade o cultivo da cana de açúcar, com mão de obra

escrava, e viam na possível abolição da escravatura a inviabilidade da plantação canavieira.

O choque de interesses levou os revolucionários republicanos a dialogar com os pro-

prietários rurais, visando acalmá-los diante da proclamação do governo provisório que

atestava a igualdade dos homens, independentemente de cor, muito embora aceitasse e

“defendesse” a sacralidade e a inviolabilidade da propriedade. Impelida pelos interesses

opostos, o governo, então, defendeu um processo de abolição “lento, regular e legal”

O caráter liberal da Revolução Pernambucana, apesar de esbarrar nos interesses das

elites dos proprietários agrícolas, ainda reﬂetia a inﬂuência francesa e estadunidense e se

reﬂetiu em outros movimentos, como a independência do Brasil e a abdicação de Dom

Pedro I, em 1931.

4 Dentre os fatores que causaram a revolta pernambucana estão os gastos da Corte no Rio de Janeiro; a rivalidade

entre Brasileiros e Portugueses; a inﬂuência da Independência dos EUA; a inﬂuência da Revolução Francesa e a

independência de algumas colônias espanholas. BONAVIDES, Paulo – «As nascentes do constitucionalismo luso-

brasileiro, uma análise comparativa». [Consultado em 03 de Novembro de 2019] Disponível em: https://archivos.

juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/4/1510/9.pdf.

5 BONAVIDES, Paulo – Teoria constitucional da democracia …, p.193.

6 Antonio Carlos Ribeiro de Andrada e Silva nasceu em Santos, em 1773, estudou em Coimbra e participou da

revolução pernambucana de 1817. Com o insucesso da revolta foi condenado a 4 anos de prisão.

7 BONAVIDES, Paulo – Teoria constitucional da democracia …, p.193.

8 Proclamação do Governo Provisório aos patriotas pernambucanos – In BONAVIDES, Paulo; AMARAL, Roberto

(orgs.) – Textos Políticos da História do Brasil. Brasília: Senado Federal, Conselho editorial, 2002, p.481.

9 FAORO, Raymundo – Os Donos do Poder. Formação do patronato político brasileiro. 5.ª ed. Rio de Janeiro: Editora

Globo, 2018, p.301: “A aliança entre propriedade agrária e liberalismo, visível nos demagogos letrados, entrelaçada

pelos padres cultos, pelos leitores dos enciclopedistas e pelos admiradores da emancipação norte-americana,

ensaia seus primeiros e vigorosos passos, que darão os elementos de luta nos dias agitados de 1822 e expulsarão

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II. Da vigência da Constituição de Cádiz à Constituição Vintista

Antes mesmo da independência do Brasil, D. João VI, em 21 de abril de 1821, por meio de

decreto, ordenava a vigência interina da Constituição espanhola de 1812, desde a data do

decreto “até a instalação da Constituição em que trabalharão as cortes atuais de Lisboa”

Muito embora tenha vigorado apenas um dia, o decreto sobre a Constituição de Cádiz evi-

denciou a inﬂuência do constitucionalismo espanhol sobre aquele português e brasileiro,

trazendo à público as linhas mestras da elaboração da constituição “vintista” e posterior-

mente da constituição brasileira de 1824

A primeira Constituição portuguesa foi fruto das Cortes gerais, extraordinárias e cons-

tituintes, eleitas pela Nação e compostas por 130 deputados de Portugal e 75 provenientes do Brasil.

O trabalho das Cortes Gerais foi sentido no Brasil também pela intrincada participação dos

deputados brasileiros que tentaram manter a autonomia nacional e a união constitucional dos

dois reinos, mas defrontaram-se com uma política de governo portuguesa centralizadora e que bus-

cava reduzir o status político do Brasil.

Se no jogo de forças políticas os liberais estavam comprometidos com a soberania popu-

lar, os conservadores por sua vez ﬁxavam suas forças na mantença das tradições da monar-

quia e, nesse cenário discutia-se também fortemente a organização do poder do Estado e

a centralização ou descentralização político administrativa do império português e poste-

riormente do Brasil.

Tal fato fomenta ainda mais a luta pela autonomia política brasileira em relação à Portu-

gal, ao ponto de antes mesmo da independência ter-se a convocação da ”Assembleia Geral

Brasílica e Constituinte e Legislativa”, por meio do decreto de 03 de junho de 1822. Eviden-

cia-se ainda que apenas três meses após a convocação da assembleia constituinte e sem

o imperador em 1831”. Alerta Faoro, porém, que a aliança não teve a capacidade de promover a organização do

estado na forma como pretendia, mas que o movimento é uma “...amostra de uma tendência possível, como

possível foi o processo de independência e de fragmentação do mundo americano espanhol. ” E continua: “A

Revolução de 1817 deixou no solo germes de revivescimento, que se prolongarão em 1824, na Confederação do

Equador. Deﬁniu num ideário, que se prolonga no curso de todo o Império, com o liberalismo forrado de energia

republicana”. FAORO, Raymundo – Os Donos do Poder…. 5.ªed., p.303.

10 BRASIL. Decreto de Dom João VI, de 21 de abril de 1821. In BONAVIDES, Paulo; AMARAL, Roberto (orgs.) – Textos

Políticos da História …, p.493. Sobre a Constituição de Cádiz e seu inﬂuxo na América Latina, ver: RESTREPO,

Ricardo Sanín «A Constituição de Cadiz ou a antimatéria da Democracia Latino-Americana». In: Revista NEJ –

Eletrônica. ISSN Eletrônico 2175-0491, Vol. 16 – n. 3 – p.305-315 / set-dez 2011.

11 A constituição espanhola previa em seu artigo 4.º“A nação está obrigada a conservar e proteger, por leis sábias

e justas a liberdade civil, a propriedade e mais direitos legítimos de todos os indivíduos que a compõem”.

Constituição de Cádiz, Constituição Política da Nação Espanhola (19 de março de 1812). “A Constituição de

Cádiz fora deveras relevante em determinar as bases liberais da primeira Carta Magna de Portugal: a chamada

‘Constituição vintista’ de 23 de setembro de 1822”. A constituição portuguesa de 23 de setembro de 1822 foi vigente

durante dois curtos períodos, entre 1822 e 1823, e de 1836 a 1838. BONAVIDES, Paulo – «A evolução constitucional

do Brasil». In: Estudos Avançados. São Paulo. ISSN 0103-4014. Vol. 14, N. .º40, 2000, p.156. BONAVIDES, Paulo –

Teoria constitucional da …, p.194.

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luta armada, houve a proclamação da independência do Brasil, em 7 de setembro de 1822,

afastando o Brasil da promulgação da Constituição portuguesa, que ocorreu em outubro

de 1822.

O texto constitucional “vintista”, desde o preâmbulo, denota a inﬂuência do movimento

liberal, presente na conspiração de Gomes Freire, em 1817, e na Revolução do Porto, de 1820,

assegurando ‘direitos do cidadão’ e ‘leis fundamentais da monarquia’, e na Constituição

de Cádiz, de 1812 que propunha conservar e proteger a liberdade civil, a propriedade e os

demais direitos legítimos dos cidadãos espanhóis

O movimento liberal português para a aﬁrmação de uma constituição e de direitos indi-

viduais não se reﬂete, portanto, numa política de descentralização de governo e devido a

tal fato afasta-se daquele brasileiro, que teve forte inﬂuência no âmbito jurídico e político

da independência

III. A Independência e o Movimento Constitucionalista

Se como evidencia Vieira

, a orientação dada às constituições brasileiras tem sido, em

linhas gerais, orientada por princípios liberais como a separação de poderes, os direitos

individuais e a representação política, mas também seguiu a linha traçada pelos demais

países latino-americanos, durante a sua formação, onde a ordem liberal possibilitou a sua

integração em nível internacional; para Bonavides

, as formas como o Brasil e os demais

países latino-americanos adequaram-se ao constitucionalismo são sensivelmente diferen-

tes. O Brasil não rompeu com o passado europeu, com o antigo regime, mas o transformou

dentro do que era necessário para a sua sobrevivência.

Nesse contexto, denota-se que o processo de independência e de constitucionalização

brasileiro é autônomo e original, se comparado aos países hispano-americanos que “foram

teatro de um confronto armado com a metrópole colonial, verdadeira revolução da inde-

12 A declaração de “direitos e deveres individuais”, da Constituição, assegura nos seus artigos 1.ºao 19.ºa liberdade,

igualdade, segurança e propriedade de todos os cidadãos. Nesta, extinguia-se a tortura, previa-se o direito de

petição e a inviolabilidade de domicílio e de correspondência, bem como se quebrava a concepção de cargo ou

função pública como patrimônio pessoal de seu ocupante.

13 LOPES, José Reinaldo de Lima – O Direito na História: lições introdutórias. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p.255.

14 Vieira evidencia o debate sobre a articulação do modelo liberal nas constituições brasileiras. Segundo o autor

podemos reduzir o debate a três linhas teóricas: 1 – aﬁrma que os princípios liberais tornaram-se algo abstrato

e formal nas constituições brasileiras devido à incapacidade das elites e a inexistência de uma ordem burguesa;

2 – aﬁrma que a ordem liberal foi “importada”, sendo “ideias fora do lugar”; 3 – aﬁrma que a ordem liberal surge

na sociedade brasileira como fruto das articulações sociais das relações de produção. VIEIRA, José Ribas – O

autoritarismo e a ordem constitucional no Brasil. São Paulo: Renovar, 1988, p.47 e 53.

15 “O inﬂuxo europeu, inglês e continental sobre o constitucionalismo brasileiro é traço marcante dos primeiros

momentos de deﬁnição do nosso estatuto institucional”. Cf. BONAVIDES, Paulo – «A evolução constitucional do

Brasil». In: Estudos Avançados. São Paulo. ISSN 0103-4014. Vol. 14, N. .º40, 2000, p.156.

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pendência” e que implicou desde o princípio em uma ruptura sem alternativa, com o reino

de Espanha

No mesmo sentido, para Faoro, “O regime colonial não se extingue, moderniza-se; os

remanescentes bragantinos se atualizam, com a permanência do divórcio entre o Estado,

monumental, aparatoso, pesado e a nação, informe, indeﬁnida, inquieta”

Mesmo com essas possíveis vertentes quanto ao constitucionalismo brasileiro, o libe-

ralismo revela-se nesse primeiro momento amplamente vinculado à temas da autonomia

nacional, de patriotismo e de ruptura do domínio português, sendo contrário ao sistema

colonial mais do que à monarquia. Buscava-se maior autonomia para o comércio, a justiça,

e a administração pública

. O ideal republicano, que insurgia nas revoluções, não era com-

partilhado por todos os opositores da política e da administração reacionária portuguesa

O controle e a limitação do poder são elementos mais importantes para o liberalismo do

que a deﬁnição de quem detém o poder

. Nesse sentido, o constitucionalismo tornou-se o

instrumento de consubstanciação do liberalismo, defendia a descentralização do Estado, o

sistema bicameral (enfraquecendo o legislativo), o sufrágio eleitoral com um baixo censo, a

independência judicial e o sistema de júri, e a proteção de opinião pública, por meio de leis

de imprensa

. A limitação do poder e a luta pela autonomia nacional são elementos comun-

gados por todos os liberais naquele momento histórico.

A Assembleia instaurada apenas em 1823 deveria ter sido composta por 100 membros

eleitos indiretamente, mas acabou sendo composta apenas por 89 representantes das pro-

víncias. O primeiro projeto de constituição brasileira teve forte inﬂuência do constitucio-

nalismo europeu, tanto continental quanto inglês e foi muito marcada pela convicção libe-

ral dos Andradas

16 FRANCO, Afonso Arinos de Melo – Introdução. In O Constitucionalismo de D. Pedro I no Brasil e em Portugal.

Brasília: Ministério da Justiça, 1994, p. 22. BONAVIDES, Paulo – «As nascentes do constitucionalismo luso-

brasileiro…», p.200. [Consultado em 03 de Outubro de 2019] Disponível em: https://archivos.juridicas.unam.mx/

www/bjv/libros/4/1510/9.pdf.

17 FAORO, Raymundo – Os Donos do Poder. Formação do patronato político brasileiro. 5.ªed. Rio de Janeiro:

Editora Globo, 2018, p.331.

18 BONAVIDES, Paulo – História constitucional do Brasil. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991, p.6.

19 Sobre liberalismo e democracia no século XIX, ver BOBBIO, Norberto – Liberalismo e Democracia. São Paulo:

Brasiliense, 2000, p.53.

20 BOBBIO, Norberto – Liberalismo e Democracia, p.55; CANOTILHO, José Joaquim Gomes – Direito constitucional….

6. ed., p.54.

21 HESPANHA, António Manuel – «Pequenas repúblicas, grandes Estados. Problemas de organização política

entre antigo regime e liberalismo». In: Brasil. Formação do Estado e da Nação. São Paulo-Ijuí: Ed. Unijuí, 2003, p.103.

22 PIRES, Alex Sander Xavier; TRINDADE, Carla Dolezel; AZNAR Filho, Simão – Constitucionalismo Luso-Brasileiro

– leitura normativa no âmbito do domínio da lei e da humanização das relações. Rio de Janeiro, 2017, p. 17: “Se a

Constituição Portuguesa de 1822 não produziu seus regulares efeitos no Brasil, ao menos serviu de inspiração

para a Assembleia Constituinte Brasileira reunida para elaborar um texto constitucional especíﬁco para o novo

Estado independente”.

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Em sua atuação, optando por uma tendência liberal e democratizante, a assembleia pri-

vou o monarca da faculdade de vetar os decretos da casa, aﬁrmando a soberania do colé-

gio em detrimento das competências imperiais

. A pluralidade de funções fez com que a

Assembleia Geral, em sua primeira sessão ordinária cria-se a Comissão de Constituição,

para a confecção do projeto constitucional, sendo composta por Antônio Carlos Ribeiro

de Andrada, Antônio Luís Pereira da Cunha, Pedro de Araujo Lima, José Ricardo da Costa

Aguiar, Manoel Ferreira da Câmara Bithencourt e Sá, Francisco Muniz Tavares e José Boni-

fácio de Andrada e Silva

No projeto apresentado pela Assembleia, o imperador seria uma autoridade sagrada e

inviolável, que não poderia ser responsabilizada por seus atos. O imperador então exerceria

o poder executivo, mas seus atos seriam obrigatórios apenas com o referendo dos ministros

de governo, que lhe assumiriam a responsabilidade

. A autoridade inviolável e não respon-

sável do imperador era então distinta da autoridade dos ministros de governo, afastando-o

do exercício direto da atividade governamental. Diminuiu-se consideravelmente também

seu poder em relação à atividade parlamentar e aos parlamentares, como bem se observa

com a dispensa da ratiﬁcação imperial para a validade de normas jurídicas provenientes da

Assembleia Geral e a impossibilidade de dissolver a Câmara dos Deputados

Diante do esboço apresentado e devido a sua limitação de poderes, o imperador dissol-

veu a Assembleia Geral e criou o Conselho que passou a desenvolver o texto da Constituição

23 A Assembleia promulgou seis leis, sem a sanção do imperador, ampliando a divergência entre a Coroa e a

Assembleia, que resultou na sua dissolução. “Juridicamente a razão estava com a Coroa. A Constituinte não era

depositária única da soberania, visto que sua existência dependera da convocação da Coroa preexistente, que ela

reconhecera pelo simples fato de haver atendido à convocação. Sobretudo, depois de ocorrida a independência e

aclamado o Imperador, a Coroa, não como pessoa, mas como órgão, era parte da soberania do Estado”. FRANCO,

Afonso Arinos de Melo – «Introdução». In: O constitucionalismo de D. Pedro I no Brasil e em Portugal. Brasília:

Ministério da Justiça, 1994, p.24.

24 BRASIL. Congresso Nacional. Câmara dos Deputados. Coordenação de Arquivo. Inventário analítico do arquivo

da Assembleia Geral Constituinte e Legislativa do Império do Brasil, 1823 [recurso eletrônico] / Câmara dos

Deputados. – 2. ed., rev. e reform. – Brasília: Câmara dos Deputados, Edições Câmara, 2015. – (Série coleções

especiais. Acervo arquivístico; n. 2), p.39, 49 s., p. 67. Disponível em https://arquivohistorico.camara.leg.br/atom/

AC1823/sobre/Inventario_AnaliticoAcervoConstituinte1823.pdf. Acesso em 14/01/2019.

25 Ver Versão do Projeto de Constituição para o Império do Brazil, publicado em BRASIL. Congresso Nacional.

Câmara dos Deputados. Coordenação de Arquivo. Inventário analítico do arquivo da Assembleia Geral

Constituinte e Legislativa do Império do Brasil, 1823 [recurso eletrônico] / Câmara dos Deputados. – 2. ed., rev. e

reform. – Brasília: Câmara dos Deputados, Edições Câmara, 2015. – (Série coleções especiais. Acervo arquivístico;

n. 2), artigos 138, 139, 174 e 175 [Consultado em: 14 de Outubro de 2019] Disponível em https://arquivohistorico.

camara.leg.br/atom/AC1823/sobre/Inventario_AnaliticoAcervoConstituinte1823.pdf.

26 Ver Versão do Projecto de Constituição para o Império do Brazil, publicado em BRASIL. Congresso Nacional.

Câmara dos Deputados. Coordenação de Arquivo. Inventário analítico do arquivo da Assembleia Geral

Constituinte e Legislativa do Império do Brasil, 1823 [recurso eletrônico] / Câmara dos Deputados. – 2.ªed., rev. e

reform. – Brasília: Câmara dos Deputados, Edições Câmara, 2015. – (Série coleções especiais. Acervo arquivístico;

n. 2), artigos 110-121. [Consultado em 14 de Outubro de 2019] Disponível em https://arquivohistorico.camara.leg.br/

atom/AC1823/sobre/Inventario_AnaliticoAcervoConstituinte1823.pdf.

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outorgada

. O esboço de 1823 foi, porém, amplamente considerado pelo Conselho de Estado

que lhe fez aperfeiçoamentos técnicos de sistematização e linguagem, ampliou a atribuição

de poderes e manteve a irresponsabilidade dos atos do imperador, por meio da introdução

do Poder Moderador

28 .

O Poder Moderador não fazia parte do constitucionalismo português e a sua presença

na Constituição brasileira de 1824 ocorreu por meio dos trabalhos de revisão do projeto

constitucional pelo Conselho de Estado, remontando à teoria do poder neutro, de Benjamin

Constant e com claro apelo ao constitucionalismo inglês

Na teoria de Constant, o poder

neutro também seria um dos mecanismos para evitar o despotismo do povo, garantindo

junto com os direitos civis, a limitação da soberania popular.

O Poder Moderador é apresentado no texto constitucional como “chave de toda a orga-

nização Política”, tendo competências que permitiram sob Dom Pedro I e a primeira parte

do reinado de Dom Pedro II a ingerência imperial sobre os poderes legislativo, executivo e

judiciário

. A vantagem do poder neutro estava exatamente na sobreposição do monarca e

27 - Sobre a instalação e dissolução da Assembleia Constituinte de 1823, bem como a outorga da Constituição de

1824, ver: Silva (1998, p.76), CERQUEIRA, Marcello – Cartas Constitucionais: Império, República e Autoritarismo. Rio

de Janeiro: Renovar, 1997, p.33 e Lopes (2008, p.258).

28 A redação ﬁnal da Constituição de 1824 teria sido atribuída à Maciel da Costa e Carneiro de Campos. Sobre a

formação do Conselho de Estado, ver TORRES, João Camilo de Oliveira – A democracia coroada [recurso eletrônico]:

teoria política do Império do Brasil. Brasília: Câmara dos Deputados, Edições Câmara, 2017, p. 526 ss. Sobre

proximidades e diferenças entre o Projeto apresentado por Antonio Carlos e a Constituição de 1824, ver MELLO,

F.I. Marcondes Homem de – Escriptos históricos e literários. 2.ªed. Rio de Janeiro, 1866, p.57 ss. BONAVIDES, Paulo

– «As nascentes do constitucionalismo luso-brasileiro, uma análise comparativa», p.227. [Consultado em: 30 de

Agosto de 2019] Disponível em https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/4/1510/9.pdf: “O novo projeto foi

enviado para às câmaras municipais para aprovação”.

29 Considerando que a inﬂuência não implica necessariamente em ﬁdelidade à teoria de Constant, observa-se

dissonância na doutrina sobre o tema, por um lado alegando que a teoria foi desﬁgurada devido à pretensão

absolutista ou por outro aﬁrmando que houve apenas as necessárias adaptações ao contexto brasileiro,

mantendo uma monarquia limitada. O primeiro posicionamento é defendido por: CARNEIRO DA CUNHA,

Pedro Octavio– «A Fundação de um Império Liberal». In: S. B. de Holanda (org.). História Geral da Civilização

Brasileira. 6.ªed. São Paulo: Difel, Tomo II, vol. 1, 1985, p.256); BONAVIDES, Paulo – «O poder moderador na

Constituição do Império». In: Revista de informação legislativa. Janeiro à março de 1974, p.28. FAUSTO, Bóris –

História do Brasil. 7.ªed. São Paulo, Editora da USP, 1999, p.152. FAORO, Raymundo – Os Donos do Poder…. 5.ªed.,

p.333. Nas palavras de Bonavides, porém, o poder moderador possuía “primazia sobre os demais poderes, o

que sem dúvida se arredava da teorização de Benjamin Constant, contrariando-a desde as bases”. O segundo

posicionamento é defendido por: PIMENTA BUENO, José Antônio – Marquês de São Vicente. São Paulo: Editora

34, 2002, p.96. LYNCH, Christian Edward Cyril – «O Discurso Político Monarquiano e a Recepção do Conceito

de Poder Moderador no Brasil (1822-1824)». In: DADOS – Revista de Ciências Sociais. Rio de Janeiro, Vol. 48, n o 3,

2005, p.642.

30 Os dispositivos de divisão de poderes acabam encontrando eﬁcácia apenas a partir de 1826, quando é instalado

o Parlamento e dois anos mais tarde quando se cria o Supremo Tribunal de Justiça, no Brasil. NOGUEIRA,

Octaviano – 1824. 3.ª ed. Brasília: Senado Federal, Coordenação de Edições Técnicas, 2018, p. 18. BRASIL.

Constituição Política do Império do Brazil, 1824, ver artigos 98 e 101: “nomear os Senadores; convocar a

Assembléa Geral extraordinariamente nos intervalos das Sessões; sancionar os Decretos e Resoluções da

Assembléa Geral, para que tenham força de Lei; aprovar, e suspender as Resoluções dos Conselhos Provinciais;

prorrogar, ou adiar a Assembléa Geral, e dissolver a Camara dos Deputados, nos casos, em que o exigir a salvação

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se perderia se houvesse o rebaixamento do poder real ao nível do poder executivo, pois duas

questões indissolúveis surgiriam: a destituição do poder executivo e a responsabilidade do

monarca

A oposição ao texto constitucional e ao Poder Moderador são evidenciadas nos deba-

tes políticos de época. A defesa do Poder Moderador e da separação em quatro poderes,

por meio da forte referência ao modelo inglês, era presente entre os conservadores

. As

atribuições do Poder Moderador seriam então necessárias, pois não poderiam ser exerci-

das pela nação em massa, cabendo a sua delegação apenas ao imperador

Nesse sentido, a

inviolabilidade do imperador não é derivada da responsabilidade dos ministros pelos atos

de governo, mas é consequência do princípio da representação nacional, assim como da

perpetuidade do chefe de Estado nas monarquias

Paulino José Soares de Sousa, Visconde do Uruguai, com frequência comparava o sis-

tema brasileiro àquele inglês, francês e americano, com clara preferência ao modelo britâ-

nico. Nesse contexto e tendo a referência à Constant, o Visconde defendia o Poder Modera-

dor como instrumento mediador dos conﬂitos políticos e independente do referendo dos

ministros do Poder Executivo

Por sua vez, na pauta comum aos liberais, encontra-se a defesa da limitação dos poderes

imperiais, por meio da aﬁrmação “o rei reina e não governa”, difundindo-se a crítica de atri-

buição do poder executivo ao imperador, mesmo que condicionado à atuação dos ministros

de Estado.

Indo além do Poder Moderador, observa-se que a Constituição Política do Império do

Brazil, de 1824, correspondia às expectativas da época, apresentando além da soberania

nacional e da irresponsabilidade imperial, a separação de poderes, o bicameralismo legisla-

tivo, as eleições para ambas as casas, com censo baixo, bem como um considerável capítulo

sobre direitos civis, reconhecendo direitos políticos também aos analfabetos.

O texto reﬂete

também a inspiração nos princípios do constitucionalismo inglês ao aﬁrmar que é consti-

do Estado e convocar outra, que a substitua; nomear, e demitir livremente os Ministros de Estado; suspender os

Magistrados quando houver queixas contra eles; perdoar, e moderar as penas impostas; conceder Amnistia em

caso urgente, e que assim aconselhem a humanidade, e bem do Estado”.

31 CONSTANT, Benjamin – Principes de politique applicables a tous les gouvernemens représentatifs et particulièrment a la

constitution actuelle de la France. Paris: Ches Alexis Eymery, De l’imprimerie de Hocquet, 1815, p.40: “Le roi, dans

un pays libre, est un être à part, supérieur aux diversitès des opinions, n’ayant d’autre intérêt que le maintien

de l’ordre, et le maintien de la liberté, ne pouvant jamais rentrer dans la condition commune, inaccessible em

conséquence à toutes les passions que cette condition naître, et à toutes celles que la perspective de s’y retrouver

nourrit nécessairement dans le coeur des agens investis d’une puissance momentanée”.

32 PIMENTA BUENO, José Antônio – Marquês de São …, p.107.

33 PIMENTA BUENO, José Antônio – Marquês de São …, p.284.

34 BRAZ, Florentino Henrique de Souza – Do poder moderador. Recife: Typographia Universal, 1864, p.66 e 70 s.

35 URUGUAI, Visconde do – Visconde do Uruguai. Org. e introd. de José Murilo de Carvalho. São Paulo: Editora 34,

2002, p.323, 339 357 ss. e 401 ss.

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tucional apenas o que concerne aos poderes do Estado e aos direitos e garantias individuais,

contribuindo para a longevidade do texto constitucional brasileiro

A gradual inserção de direitos nos constitucionalismos francês, estadunidense, espa-

nhol e português fundamenta histórica e juridicamente a presença de direitos e garantias

na Constituição brasileira

. A inﬂuência liberal por meio da declaração de direitos civis,

muito embora seja reverenciada, está presente apenas no último artigo do texto constitu-

cional, contrastando com a constituição portuguesa “vintista” (1822) que a prevê desde seu

primeiro artigo da Constituição. Mesmo a participação da população na “comunhão polí-

tica”, por meio do voto censitário e indireto, é descrita apenas a partir do artigo 91.

Não ocorre, porém, na Constituição de 1824, menção alguma à liberdade dos negros,

pois os artigos do projeto de 1823 que tratavam sobre a sua emancipação foram retirados

do texto constitucional outorgado. As linhas gerais dos direitos presentes na Constituição

imperial eram voltadas a aﬁrmar um forte individualismo econômico, bem observado por

meio da legitimação do “cidadão-proprietário” e a exclusão dos direitos políticos da maioria

da população do país, porquanto seriam reconhecidos apenas aos cidadãos que, por atingi-

rem certa renda, seriam ‘independentes’

O texto constitucional segue, então, uma ﬁlosoﬁa política de aguçamento da concepção

de liberdade civil com base econômica, presente nas obras de James Harrington, de Imma-

nuel Kant e de Benjamin Constant que justiﬁcam a condição censitária dos direitos polí-

ticos com a necessidade de conﬁar o direito de voto somente aos cidadãos que usufruam

de certa “independência civil”, porque titulares de bens que substancialmente os tornem

senhores de si mesmos

36 NOGUEIRA, Octaviano – 1824. 3.ªed., p.10.

37 Os direitos civis dos cidadãos brasileiros têm por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade.

Direitos típicos do liberalismo e das Declarações de direitos do século XVIII. Ver: BRAZIL, Constituição Política

do Império do Brasil, 1824, “Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos Brasileiros, que

tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela

maneira seguinte”. The Virginia declaration of rights (1776) e a Declaration des Droits de l’homme et du Citoyen (1789).

38 WOLKMER, Antonio Carlos – História do Direito no Brasil. 5. ed. Rio de Janeiro: ed. Forense, 2009, p.108. Sobre

a construção da cidadania e de direitos no Brasil, ver DAL RI, Luciene – «A construção da cidadania no Brasil:

entre Império e Primeira República». In: Espaço Jurídico Journal of Law [EJJL]. Joaçaba. E- ISSN 2179-7943,vol.

11(1), p.7-36, 2011.

39 A ideia concernente à importância de uma mínima condição econômica dos cidadãos é presente na obra de

Aristóteles (Politica. 4. ed. Roma-Bari: Laterza, 1997, p.135). Para o ﬁlósofo grego a melhor forma de chegar à

constituição ideal, harmônica e, portanto, estável, ocorre através da construção de uma ampla classe de cidadãos

com uma situação econômica mediana, que lhe permita uma vida independente, formando um forte elemento

de moderação do conﬂito social. O aguçamento da concepção de liberdade civil com base econômica é bem

presente nas obras de James Harrington (The Commonwealth of Oceana, disponível em: http://www.constitution.

org/jh/oceana.htm), Immanuel Kant (Über den Gemeinspruch ‘Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht fûr

die Praxis’. Frankfurt-am-Main: Klostermann, 1992, p.62) e Benjamin Constant (Escritos de política. São Paulo:

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A distinção entre a cidadania passiva, que abarca a todos os nacionais da nação, e a

cidadania ativa (política), privilégio de alguns, fundamenta o enfoque “juridicista” em que

a cidadania reduz-se ao vínculo jurídico com o Estado-nação, em cuja “comunhão política”

não todos necessariamente participam

Nesse sentido, a cidadania passiva constitui o laço jurídico por meio do qual todos os

cidadãos recebem as garantias jurídicas do Estado e tem como direito mais fortemente pre-

sente a liberdade

O Brasil muito embora tenha incorporado elementos das revoluções liberais por meio

da presença de direitos em sua primeira constituição, manteve aspectos da monarquia por-

tuguesa, como a clara tendência ao absolutismo monárquico

. Muito embora, o fraciona-

mento da América espanhola e as ‘juntas provisórias de governo independente’, decretadas

por D. João VI, em 1821, tivessem dado força para o fracionamento político e administrativo

do território brasileiro, essa aspiração foi embargada pela reação conservadora, que man-

teve a centralização do poder e a forma unitária do Estado.

Martins Fontes, 2005, p.282), que apresentam a condição censitária dos direitos políticos como a necessidade

de conﬁar o direito de voto somente aos cidadãos que usufruam de certa independência civil, porque titulares

de certa propriedade, que substancialmente os torne senhores de si mesmos. Com mais detalhes sobre o tema:

FERREIRA, Manuel Rodrigues – A evolução do Sistema Eleitoral Brasileiro. Brasília: Senado Federal, 2001,

p.130; FIORAVANTI, Maurizio – Costituzione. Bologna: Il Mulino, 1999, p.20, p.89; DAL RI Jr., Arno – «Evolução

histórica e fundamentos políticos-jurídicos da cidadania». In: DAL RI JR., Arno; OLIVEIRA, Maria Odete de (org.)

– Cidadania e Nacionalidade: efeitos e perspectivas: nacionais – regionais – globais. Ijuí: Unijuí, 2002, p.66;

HESPANHA, António Manuel – «Pequenas repúblicas, grandes Estados. Problemas de organização política

entre antigo regime e liberalismo». In: Brasil. Formação do Estado e da Nação. São Paulo-Ijuí:Ed. Unijuí, 2003, p.104.

40 CORRÊA, Darcísio – A construção da cidadania. Reﬂexões histórico-políticas. Ijuí: Unijuí, 2006, p. 218. A

distinção entre cidadania ativa e passiva foi apresentada por Sieyes em (1789, p.36):“Tous les habitants d’ un

pays doivent y jouir des droits de citoyen passif: tous ont droit à la protection de leur personne, de leur propriété,

de leur liberté, etc; mais tous n’ont pas droit à prendre une part active dans la formation des pouvoirs publics:

tous ne son pas citoyens actifs. Les femmes, du moins dans l’état actuel, les enfants, les étrangers, ceux encore

qui ne contribueroient en rien à soutenir l’établissement public, ne doivent point inﬂuer activement sur la chose

publique. Tous peuvent jouir des avantages de la société; mais ceux-là seuls qui contribuent à l’établissement

public, sont comme les vrais actionnaires de la grande entreprise sociale. Eux seuls sont les véritables citoyens

actifs, les véritables membres de l’association”.

41 Sobre direito políticos no Brasil imperial, ver DAL RI, Luciene – «Os direitos políticos no Brasil Imperial: entre

constitucionalismo e liberalismo». In: Direitos Fundamentais & Justiça. Porto Alegre. ISSN 0100-9079, vol. 18,

2012, p.129-148,

42 “Foi uma constituição liberal, no reconhecimento de direitos, não obstante autoritária, se examinarmos a

soma de poderes que se concentram nas mãos do Imperador. É verdade que instituiu a supremacia do homem-

proprietário. Só este era full-member (isto é membro completo) do corpo social. Mas nisto fez coro a Locke e

à ideologia liberal. Esta marcou sua profunda inﬂuência no processo da independência e formação política

do Brasil, como bem sustentou Vicente Barreto”. “As instituições brasileiras dariam continuidade ao direito

português” também no Direito público (HERKENHOFF, João Baptista – Como funciona a cidadania. 2 ed. Manaus:

Editora Valer, 2001, p.67). Ver sobre o tema: CERQUEIRA, Marcello – Cartas Constitucionais: Império, República e

Autoritarismo. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p.33; HORTA, José Luiz Borges – Direito Constitucional da Educação.

Belo Horizonte: Editora Decálogo, 2007, p.39; NOGUEIRA, Octaciano – «Voluntarismo jurídico e o desaﬁo

institucional». In: Revista do Tribunal Regional Federal da 1.ªRegião. Brasília, Vol. 9, n. 3, 1997, p.26.

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A manutenção da monarquia com a Independência e após ela, objetivava maior estabi-

lidade em relação à república, visto as experiências da França revolucionária e dos demais

países latino-americanos. A pretensão de estabilidade não é, porém, concretizada a fundo

por conta das revoluções e crises institucionais que surgem durante todo o primeiro

período imperial.

IV. Da Resistência à Constituição e ao Poder Moderador

Durante o primeiro reinado, o liberalismo era quase uma ideia subversiva no primeiro rei-

nado, por buscar uma ulterior ruptura com Portugal e fomentar várias manifestações que

visavam um novo embasamento para a organização social e política do Brasil. A descentra-

lização era uma das pautas mais frequentes, com fortes críticas ao Poder Moderador, ao

Senado vitalício e ao Conselho de Estado

. De fato, a abdicação de Dom Pedro I é ocasio-

nada em grande parte por revoltas, pela crise econômica e pela pressão dos proprietários

agrários para liberalizar a política.

A centralização política do texto constitucional e a manutenção do poder nas mãos

no monarca fez eclodir, em 1824, o movimento da Confederação do Equador, uma revolta

armada, liderada entre outros por Frei Caneca, onde foi ﬁrmada forte oposição liberal à

constituição e ao Imperador.

Denotando liberalismo radical, Frei Caneca evidenciava as

distorções brasileiras diante da teoria de Benjamin Constant. A contrariedade à centraliza-

ção política imposta pelo Imperador D. Pedro I, assim como a contínua inﬂuência de Portu-

gal na vida política brasileira, mesmo já independente, insuﬂaram a revolta

43 Dentre os liberais, evidencia-se: Antônio Carlos Ribeiro de Andrada Machado e Silva, Manuel Alves Branco,

Holanda Cavalcanti, Teóﬁlo Ottoni, Zacarias de Góis e Vasconcelos, Nabuco de Araújo. Martinho Campos,

Visconde de Sinimbu, José Antonio Saraiva, Souza Franco, Silveira Martins e Rui Barbosa.

44 CANECA, Frei Joaquim do Amor Divino – Frei Joaquim do Amor Divino Caneca. Organização e Introdução Evaldo Cabral

de Mello. São Paulo: Editora 34, 2001, p.486 e 561. Frei Caneca foi um dos líderes da revolta ‘Confederação do

Equador’ (1824), com críticas apresentadas à Constituição Imperial: A constituição não garantia a independência

do Brasil, pois não deﬁnia com clareza o território nacional, a constituição também era contrária à liberdade

das províncias pelo excesso de centralismo e não era liberal principalmente por admitir o poder moderador

com capacidade de dissolver a Câmara. O argumento mais forte era a imposição do texto constitucional pelo

Conselho de Estado e não a promulgação pela Assembleia Constituinte e Legislativa.

45 Em manifesto na reunião popular no Recife para deliberar-se sobre o juramento do Projeto de Constituição,

Frei Caneca assim expos suas ideias: “O poder moderador de nova invenção maquiavélica é a chave mestra da

opressão da nação brasileira e o garrote mais forte da liberdade dos povos. Por ele o imperador pode dissolver a

câmara dos deputados, que é a representante do povo, ﬁcando sempre no gozo dos seus direitos o senado, que

é a representante dos apaniguados do imperador. Essa monstruosa desigualdade das duas câmaras, além de se

opor de frente ao sistema constitucional, que se deve chegar o mais possível à igualdade civil, dá ao imperador,

que já tem de sua parte o senado, o poder de mudar a seu bel prazer os deputados, que ele entender, que se

opõem a seus interesses pessoais, e fazer escolher outros de sua facção, ﬁcando o povo indefeso nos atentados

do imperador contra seus direitos, e realmente escravos, debaixo porém das formas da lei, que é o cúmulo da

desgraça, como tudo agora está sucedendo na França, cujo rei em Dezembro passado dissolveu a câmara dos

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Os idealistas da Confederação do Equador não eram separatistas desde o início, pois

apoiaram a Assembleia Constituinte e concordavam com a opção pela monarquia, porém,

não concordavam com a centralização do poder estabelecida. As lideranças exaltavam ainda

o sistema norte-americano em detrimento dos sistemas europeus que conheciam, os quais,

segundo eles, mantinham a centralização política e desprezavam a democracia

O movimento tornou-se separatista em razão da outorga da Constituição e tentou então

estabelecer uma união formada pelas províncias do norte do Brasil, intituladas de Confede-

ração do Equador, em projeto desenvolvido pelo então presidente deposto de Pernambuco

Manuel de Carvalho Paes de Andrade

. As províncias de Pernambuco, Ceará, Paraíba e Rio

Grande do Norte consideravam ilegítima a constituição por ter sido outorgada despre-

zando o esboço constitucional de 1823 e pela criação do Poder Moderador.

A presença do Poder Moderador era considerada o principal instrumento para a

manutenção do poder centralizado nas mãos do Imperador e tolher os direitos do povo.

As tendências centralizadoras denotadas no texto constitucional ﬁcaram ainda mais evi-

denciadas com a reação violenta e autoritária do Império à revolta pernambucana, que foi

sufocada militarmente.

O ﬁm da Confederação do Equador não silencia a oposição liberal que desenvolve

então novos interesses e assume duas correntes políticas: a primeira contra a monarquia

e a sua tendência absolutista; e a segunda contra a centralização nacional buscando o

federalismo.

deputados, e mandando-se eleger outros, foram ordens do ministério para os departamentos a ﬁm de que os

prefeitos ﬁzessem eleger tais e tais pessoas para deputados, declarando-se lhes logo, que quando o governo

empregava a qualquer, era na esperança de que este marchará por onde lhe mostrassem a estrada.” CANECA,

Frei Joaquim do Amor Divino – «Manifesto». In: BONAVIDES, Paulo; AMARAL, Roberto (orgs.) – Textos Políticos

da História do Brasil. Brasília: Senado federal, Conselho editorial, 2002, p.779.

46 Do manifesto de Proclamação da Confederação do Equador, pelo seu Presidente Manuel de Carvalho Paes

de Andrade, em 02 de julho de 1824, extraímos: “ Brasileiros! Salta aos olhos a negra perfídia, são patentes

os reiterados perjuros do imperador, e está conhecida nossa ilusão ou engano em adotarmos um sistema de

governo defeituoso em sua origem, e mais defeituoso em suas partes componentes. As constituições, as leis e

todas as instituições humanas são feitas para os povos e não os povos para elas. Eia, pois, brasileiros, tratemos

de constituir-nos de um modo análogo às luzes do século em que vivemos; o sistema americano deve ser

idêntico; desprezemos instituições oligárquicas, só cabidas na encanecida Europa”. ANDRADE, Manuel

de Carvalho Paes de – «Manifesto de Proclamação da Confederação do Equador». In: BONAVIDES, Paulo;

AMARAL, Roberto (orgs.) – Textos Políticos da História do Brasil. Brasília: Senado federal, Conselho editorial,

2002, p.786.

47 “Os rebeldes de 1824 não eram desde sempre separatistas. Apoiaram a Constituinte e aceitavam a unidade da

América sob o governo do Rio de Janeiro. Não eram sequer irredutivelmente republicanos. Concordavam coma

opção monárquica, desde que adotada a federação. Derrotados com o fechamento da Assembleia e a outorga da

Carta optaram pela separação e a república”. Cf. DOLHNIKOFF, Miriam – História do Brasil Império. São Paulo:

Editora Contexto, 2019, p.42.

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A maior autonomia das províncias era um interesse comum aos dois grupos, sendo que

na segunda vertente a luta pela descentralização política não era contrária à monarquia e

defendia uma monarquia federativa

Após a promulgação da Constituição de 1824 inicia-se seu processo de sua implemen-

tação e observa-se a realização de uma série de leis ordinárias e complementares que dão

dinâmica à ordem constitucional

V. O Ato Adicional e a ‘Monarquia Federalista’

A estrutura político-social do império, modiﬁca-se consideravelmente, porém, desde o

período regencial, em 1831, evidenciando novas inﬂuências de constitucionalismo e mol-

dando a interpretação da constituição

Após a abdicação de Dom Pedro I e com o objetivo de diminuir tensões locais, entre os

conservadores e os liberais, foi proposta a Lei de Autorização da Revisão da Constituição,

em 1832

, que culminou na alteração da Constituição de 1834, ampliando a dimensão das

reformas liberais.

Cabe evidenciar que “a Constituição do império não estabelecia restrições ao poder

constituinte derivado. Todos os dispositivos, portanto, eram reformáveis, inclusive o que

consagrava a monarquia como forma de governo” e que o Imperador não podia negar a

sanção, se aprovada por duas legislaturas seguintes

48 Sobre a concepção de federalismo no século XIX ver PADOIN, Maria Medianeira – «República, federalismo e

fronteira». In: História Unisinos 14(1), Janeiro/Abril 2010, p.50: “O federalismo – ou a Federação – era concebido,

especialmente antes da Carta Constitucional dos Estados Unidos, como um conceito independente do regime

político, ou seja, da organização monárquica ou republicana, pois estava vinculado especialmente aos laços ou

alianças que congregavam povos e estados, tanto no sentido interno de organização estatal como no aspecto

externo. Da mesma forma, o conceito de República como forma de governo ainda não era o único apresentado

nos discursos. Sua fundamentação enquanto sociedade/comunidade/estado organizado pela vontade da

maioria do seu “povo”, em que todos obedecem às mesmas leis (inclusive aquele que a mesma escolhe para

governá-la) – de forma que uma monarquia pode ser formada por várias repúblicas –, estava presente inclusive

nos discursos de alguns farroupilhas”.

49 A legislação ‘constitucional’ que se desenvolve durante o primeiro reinado e o período regencial prevê a

responsabilização dos ministros e conselheiros de Estado (lei de 15/10/1827), a criação e deﬁnição de atribuições

do Supremo Tribunal de Justiça (lei de 18/09/1828), a criação das câmaras municipais (lei de 01/10/1828), a criação

do segundo Conselho de Estado (lei n. 234 de 23/11/1841), cabe aqui evidenciar ainda o decreto n. 523 de 1947 que

cria o presidente do Conselho de Ministros.

50 “a verdade político-constitucional é, a maior parte das vezes, uma história externa aos documentos

constitucionais […] um conceito operativo de constituição, no plano historiográﬁco, deve aproximar-se da forma

estrutural político-social de uma época, o que aponta para uma noção de constituição mais ampla do que a de

simples documento escrito”. Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes – Direito constitucional. 6.ªed., p.247.

51 A lei preparatória de reforma da constituição do império, de 12 de outubro de 1832, aprovada na Câmara e no

Senado, determinava os artigos da Constituição que seriam objeto de reforma.

52 NOGUEIRA, Octaviano – 1824. 3.ªed., p.51.

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O projeto debatido entre as casas legislativas tinha como principais pontos a descen-

tralização do governo, a extinção do Poder Moderador e do Conselho de Estado. A intenção

federalista já era clara

Nicolau Vergueiro, Senador que integrou a Regência Trina provisória, um dos líderes na

defesa do projeto de revisão constitucional aﬁrmava:

“O único meio de conservarmos unidas todas as nossas províncias consiste

em habilitá-las para poderem curar de suas necessidades e promover a sua pros-

peridade por meio da inﬂuência dos seus próprios governos”

O clamor democrático do projeto de revisão constitucional a ser proposto e discutido

entre a Câmara dos Deputados, de maior inﬂuência liberal, e o Senado, conservador por

excelência, restava claro pois os dois partidos inﬂuentes concordavam em adotar as bases

necessárias para um governo descentralizado e sua aprovação tinha a intenção de diminuir

as tensões políticas que existiam no país, após a abdicação de D. Pedro I em 1831.

Em discurso proferido quando da apresentação do Ato Adicional à Regência pela Câmara

dos Deputados, Antonio Paulino Limpo de Abreu, a quem viria a ser concedido o título de

Visconde de Abaeté, conﬁrma a intenção dos então deputados com as alterações propostas:

“Senhor, esta obra verdadeiramente da nação, organizada pelos representan-

tes a quem ela delegou esta missão importante, oferece a estrutura de um gover-

no que parece ter sido até agora na Europa o sonho de alguns políticos, mas que

vai ser uma realidade na América, uma monarquia sustentada por instituições

populares”

Houve muita moderação e restrição de propostas revisionistas. O desentendimento

das casas levou à aprovação ﬁnal em 9 de agosto de 1834, do Ato de revisão somente pela

53 Nesse sentido, observa-se que a Lei orçamentária de 1832 já previa a divisão entre receitas gerais e provinciais, no

ﬁnal do período regencial observa-se a Lei orçamentária n. 108, de 20 de maio de 1840, que trouxe a classiﬁcação

dos tributos em receitas gerais, provinciais e municipais. Sobre o movimento federalista na segunda metade do

século XIX, no Brasil.Cf. FRAGA, Andrey J. Tafner; DAL RI, Luciene – «A construção do federalismo brasileiro e

a constituição de 1891». In: OLIVIERO, Maurizio; LOCCHI, Maria Chiara (org.) – Democracia e constitucionalismo:

novos desaﬁos na era da globalização, p.09-32; BALTHAZAR, Ubaldo Cesar – História do tributo no Brasil. Florianópolis:

Fundação Boiteux, 2005, p.85.

54 DOLHNIKOFF, Miriam – História do Brasil …, p.51.

55 ABREU, Antonio Paulino Limpo de – «Apresentação do Ato Adicional à Regência pela Câmara dos Deputados».

In: BONAVIDES, Paulo; AMARAL, Roberto (orgs.) – Textos Políticos da História do Brasil. Brasília: Senado federal,

Conselho editorial, 2002. p.931.

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Câmara dos Deputados, gerando debate sobre a sua constitucionalidade, visto que a norma

também deveria ter sido aprovada pelo Senado. Tal dúvida foi sanada logo em seguida, em

23 de agosto de 1834 quando o Senado reconheceu a constitucionalidade do Ato Adicional,

não se opondo juridicamente a sua aplicação.

As propostas mais extremistas não foram acatadas, sendo mantido o Poder Moderador,

a vitaliciedade do mandado dos senadores, assim como a exclusão do uso da expressão

“monarquia federativa”

Entre liberais e conservadores um sentimento permanecia: o Ato Adicional não atendeu

ao que almejavam os liberais ao tempo que ultrapassou os limites que os conservadores

entendiam ser aceitável para aquele momento

. Para os liberais a necessidade de superar o

colonialismo ainda esbarrava na estrutura patrimonialista do poder

O Ato Adicional de 1834 rompeu com a tradição portuguesa de centralização do poder

político, criou as assembleias legislativas provinciais, com considerável autonomia para

legislarem, e inseriu a participação constitucional do presidente da província na atividade

legislativa, bem como uniﬁcou a Regência

56 “Entre o fascínio norte-americano, que já cega muitos teóricos e parlamentares, e a pasmaceira luso monárquica,

prevaleceu a permanência do Poder Moderador, do Senado vitalício e a descentralização, esta a verdadeira

conquista dos moderados, descentralização que tocaria na estrutura política do edifício monárquico. Todas as

reformas teriam uma inspiração maior, que seria o seu limite: a união das províncias, desafogadas de opressivos

freios, para melhor garantir a integridade territorial”. Cf. FAORO, Raymundo – Os Donos do Poder, p.354.

57 Nas palavras de Nogueira: “O Ato Adicional, no entanto, como momento de transação entre os dois extremos,

um que desejava tudo modiﬁcar e o outro que nada admitia mudar, terminou apenas abrandando o rigorismo

centralista e instituindo Assembleias Legislativas Provinciais, em lugar dos Conselhos Gerais de Província,

que na verdade eram simples órgãos consultivos, sem poderes. As demais aspirações liberais terminaram, na

verdade, umas adiadas e nunca realizadas; outras colocadas em ação pela força dos costumes, mas sem se mexer

na Constituição, e outras momentaneamente apenas realizadas. Enquanto os liberais exaltados achavam que

nada se tinha conseguido, os conservadores radicais acreditavam que se tinha ido longe demais”. Cf. NOGUEIRA,

Octaciano – «Voluntarismo jurídico e o desaﬁo institucional». In: Revista do Tribunal Regional Federal da 1.ªRegião.

Brasília. ISSN 0103-703-X. Vol. 9, N. .º3, 1997, p.51.

58 WOLKMER, Antonio Carlos – História do Direito no Brasil. 5.ªed. , p.79.

59 Lei n. 16 – Ato adicional à Constituição do Império (12 agosto 1834) art. 10 e 11. Segundo Vieira (VIEIRA, José Ribas

– O autoritarismo e a ordem constitucional no Brasil. São Paulo: Renovar, 1988, p.54) “o colapso da estrutura

político-jurídica do Brasil-monárquico não se deve a essas meras crises formais, e sim ao surgimento de novas

forças sociais. Elas representam o deslocamento do processo social brasileiro, tanto a nível geográﬁco, do Vale

Paraíba para São Paulo, quanto a mudança dos interesses representados no nível político-social”. Faoro, que

não contempla com muito entusiasmo o Ato Adicional, diz que ele foi “[...]arrancado não às convicções, mas

ao medo dos moderados, procura organizar um feixe de poderes, concentrados nas províncias, de cuja aliança

se ﬁrmaria o Império. O esquema visa a desmontar, pela descentralização, quase federativa, mas adversa à

federação, o centralismo bragantino, ao tempo que foge da fragmentação municipal. Obra de convicção liberal –

aproximar o governo do povo – e obra de contemporização – fugir do extremado federalismo, casado com ideias

republicanas”.Cf. FAORO, Raymundo – Os Donos do Poder…. 5.ªed., p.354.

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O redator do Ato Adicional à Constituição do Império, Bernardo Pereira de Vasconcelos

era tido como liberal moderado, mas assumiu a posição de líder dos conservadores em 1835.

A redação da única emenda constitucional deixa em dúvida sua real posição política

Por mais que a criação das assembleias legislativas provinciais pudesse representar um

grande salto para a descentralização, pois permitiam legislar sobre diversos e importantes

assuntos, como por exemplo a divisão judiciária, civil e eclesiástica das províncias, a ins-

trução pública, a desapropriação por utilidade municipal ou provincial; criação e nomeação

para os empregos municipais e provinciais, entre outros

, sua funcionalidade não aconte-

ceu, ante as incertezas das atribuições de cada membro

A ideia da descentralização das províncias era um clamor dos liberais desde a indepen-

dência, pois a Constituição imposta por D. Pedro I as deixou presas à administração do

Imperador

. A descentralização trazida com a alteração constitucional era tida por alguns,

60 Bernardo Pereira de Vasconcelos foi deputado geral (1834-1837), apresentou os projetos do Código Criminal do

Império do Brasil (1830) e do Ato Adicional (1834), que alterou a Constituição de 1824 e ampliou a dimensão das

reformas liberais até então empreendidas. Após 1834 distanciou-se do grupo liberal moderado que integrava,

assumindo a liderança conservadora da oposição ao governo do regente Diogo Feijó (1835-37). Voltou ao governo

com a renúncia de Feijó e a subida ao poder do conservador Pedro de Araújo Lima, tendo sido indicado secretário

de Estado dos Negócios da Justiça (1837-1839) e do Império (1837-1839). Foi nomeado senador (1838-1850) e

integrou o Conselho de Estado (1842-1850). Foi reconduzido à pasta do Império em 1840, onde permaneceu por

algumas horas, na tentativa de impedir a maioridade de d. Pedro. Com o Golpe da maioridade afastou-se do

governo, mas manteve sua atuação política no Senado e no Conselho de Estado. Cf. CARVALHO, José Murilo

de –Bernardo Pereira de Vasconcelos. São Paulo: Editora 34, 1999.

61 Lei do Ato Adicional à Constituição do Império (1834), artigos 10, 11 e 12.

62 “Os conselhos-gerais das províncias se elevam a assembleias legislativas provinciais, mantida a nomeação dos

presidentes. As províncias, embora desprovidas de autogoverno, ganham o poder legislativo emancipado, com

largas interferências e geral tutela sobre os municípios. Entre os três focos verticais do poder – o município, a

província e o Império – restaram, entretanto, zonas indeﬁnidas, pelas quais se iriam inﬁltrar reinvindicações

revolucionárias e a pesada mó centralizadora. Sobretudo, as áreas dos governos geral e provincial não lograram,

na prática do sistema, ﬁxar um mecanismo de harmonia e entendimento. O quadro constitucional não se

mostrou apto a estabelecer a partilha das forças em contraste, de articulação mal deﬁnida, num momento em

que falta uma estrutura homogênea na sociedade e na economia. ” In FAORO, Raymundo – Os Donos do Poder….

5.ªed, p.355.

63 Foi o Ato Adicional, segundo Tavares Bastos “[...]redigido sobre a constituição preparada em 1832. Com quanta

inexatidão, pois, aﬁrmar-se-ia que ele é obra da precipitação e do acaso, concessão às paixões do dia, não

fruto de ideias amadurecidas! Embora a obscureçam algumas ambiguidades e vícios, aliás de fácil reparação,

abençoemos a gloriosa reforma que consumou a independência do Brasil. Não foi o ato adicional, não, um

pensamento desconexo e isolado na história do nosso desenvolvimento político. Foi elaborado, anunciado, por

assim dizer, pela legislação que o precedera. Inspirou-o a democracia. Ele aboliu o Conselho de Estado, ninho

dos retrógrados auxiliares de D. Pedro; decretou uma regência nomeada pelo povo, e permitiu que nossa pátria

ensaiasse o governo eletivo durante um grande número de anos; fez mais, criou o poder legislativo provincial.

Não é lícito menosprezar obra semelhante“. Cf. TAVARES BASTOS, A. C. – A Província. São Paulo: Companhia

Editora Nacional, 1975.p. 63.

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como Visconde de Uruguai

, como excessiva pois “entregava às facções que se levantassem

nas províncias o Poder Executivo Central de mãos e pés atados”

O Ato Adicional foi, portanto, um importante marco para as mudanças nas atribuições

político-administrativas tanto das províncias quanto do governo central, porém, o cres-

cimento da instabilidade política gerado pelas revoltas em diferentes províncias – Caba-

nagem no Pará (1835), Farroupilha no Rio Grande do Sul (1835), a Balaiada no Maranhão

(1838) e a Sabinada na Bahia (1837), demonstrou de que a descentralização poderia ser uma

ameaça ao regime da Monarquia. O Ato Adicional para muitos trouxe uma “anarquia legis-

lativa”, ao passo que pairavam muitas dúvidas acerca das atribuições da assembleia geral e

sua possível intervenção nas atribuições das assembleias provinciais

A vitória liberal então durou pouco tempo e recebeu o contragolpe conservador, por

meio da Lei de Interpretação do Ato Adicional de 1834, promulgada em 1840, que estabelecia

a restrição dos poderes das câmaras provinciais, em proveito da autoridade central, bem

como reduzia os poderes do presidente da província

64 Visconde de Uruguai e Tavares Bastos travaram grandes debates acerca da centralização e descentralização no

Império. O debate entre ambos vem exposto na obra de Ferreira (1999, p.78) “A diferença entre os olhares de um e

outro pode ser localizada no fato de que Uruguai, ao contrário de Tavares Bastos, toma o nosso “caráter nacional”

– a falta de tradição de autogoverno, a carência de educação cívica do povo – como o elemento explicativo

central de toda a sua análise e argumentação. O erro histórico dos liberais, pensava ele, era considerarem que

o despotismo provinha sempre de cima, do abuso da autoridade, e nunca do povo, independentemente de sua

educação e seus hábitos. No caso brasileiro, a reforma descentralizadora procurara adaptar instituições próprias

dos Estados Unidos em um país que não tinha as pré-condições básicas para suportá-las. Assim é que o chamado

Código de Processo, de 1832, entregara importantes atribuições aos juízes de paz, ﬁlhos da eleição popular e,

portanto, “criaturas da cabala de uma das parcialidades do lugar”. Independentes do Poder Administrativo por

serem eletivos, eram eles autores dos maiores arbítrios e atentados aos direitos individuais. Do mesmo modo, o

Ato Adicional de 1834, e principalmente a “inteligência” que lhe foi dada – atribuindo às Assembleias Provinciais

o poder de legislar e nomear para empregos relativos a objetos do Poder Central criou uma descentralização

excessiva”.

65 URUGUAI, Visconde de – Ensaio sobre o Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Departamento de Imprensa

Nacional, 1960, p.380.

66 Tavares Bastos descreve alguns exemplos acerca das dúvidas em relação à competência legislativa daquele

período: “A Câmara dos Deputados em 1836 adia certa proposta do governo sobre habeas- corpus até que se

adotasse uma medida sobre a lei de 14 de junho de 1835 da assembleia provincial de Pernambuco. Adia em 1837

um projeto sobre a formação da culpa até que se decidisse a questão sobre empregados gerais e provinciais.

Adia, no mesmo ano, outro que elevava a renda para ser jurado, por duvidar-se da competência da assembleia

geral para legislar sobre este cargo. O próprio Senado, em 1836, adiara projeto de suas comissões relativo a

juízes de paz, municipais e de direito, considerando muitos dos oradores a matéria primitiva das assembleias

provinciais”. Cf. TAVARES BASTOS, A. C. – A Província, p.64.

67 - “Quanto a nós, não nos limitaremos a pedir a execução da lei e o abandono de práticas perniciosas; vamos

também propor o complemento do sistema esboçado no ato adicional. Este sistema supõe nas províncias um

poder legislativo e uma administração próprios: que falta para que funcionem com regularidade? Até onde

devemos chegar no empenho de reabilitá-los? Quais as circunscrições da descentralização que os liberais

promovem? [...] É tempo! De sobra temos visto uma nação jovem oferecer aos olhos do mundo um espetáculo

da decrepitude impotente. Na América, onde tudo devera de ser novo, pretendem que o despotismo se perpetue

perpetuando a centralização. O que somos nós hoje? Somos os vassalos do governo – da centralização“. Cf.

TAVARES BASTOS, A. C. – A Província, p.78.

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A citada lei que restringia os efeitos da única emenda constitucional imperial, trouxe o

restabelecimento do Conselho de Estado, muito embora sem a obrigatoriedade de consulta

por parte do Imperador. Os liberais por outro lado sentiram o retrocesso, pois pela legisla-

ção que ora se impusera “não se interpretava, amputava-se o ato adicional; e tudo sem os

trâmites de uma reforma constitucional: obra por esses dois motivos odiosa”

Tido com o “o ato mais enérgico da reação conservadora”, a limitação da autoridade das

assembleias provinciais entregou novamente a administração da polícia e da justiça para

o governo central, com o fundamento da necessidade de manter a integridade da monar-

quia

A Lei de Interpretação de 1840, ao lado da Reforma do Código de Processo e do restabe-

lecimento doConselho de Estado entregou rumos à estrutura política do Segundo Reinado,

pois adequou a autonomia provincial à centralização pretendida, trazendo para o governo

central a administração da polícia e da Justiça, bem como todos os empregos voltados ao

exercício das atribuições do poder central

Sua promulgação foi fruto de um trabalho dos conservadores na defesa da centralização

e, ainda que não revisse a autonomia concedida às províncias pelo Ato Adicional, mantendo

o pacto federalista, promoveu os recuos necessários à manutenção do poder da monarquia.

Os debates acerca do binômio centralização/descentralização no império, porém, não

acabaram com o Ato Adicional. Os liberais continuaram a buscar a democratização das ins-

tituições por meio da descentralização e a restituição da autonomia para as províncias.

Árduo defensor da descentralização, Tavares Bastos

por um lado entende a Lei de

Interpretação como um grande retrocesso para as assembleias provinciais, por outro reco-

68 TAVARES BASTOS, A. C. – Cartas do Solitário. São Paulo: Companhia Editora Nacional, 1975, p.61.

69 FAORO, Raymundo – Os Donos do Poder…. 5.ªed., p.380.

70 “A lei de interpretação (12 de agosto de 1840), elaborada na esteira da apostasia regressista e conservadora de

Bernardo Pereira de Vasconcellos, sob o inocente pretexto de elucidar o Ato Adicional, infunde ao estatuto de

1834 alma oposta ao seu contexto. As assembleias provinciais, centro do poder local, cedem, em favor do poder

legislativo geral. A polícia e os empregos voltam à corte, duas molas que, desarticuladas do provincialismo,

levarão, mais tarde, a justiça e a Guarda Nacional aos pés do ministro da Justiça. A liberdade vigiada, a

descentralização consentida, a tutela do alto e de cima ensaiam as primeiras estocadas, prenunciando o quadro

fechado da organização política. [...] Duas colunas hão de emergir do aviltamento provincial, para sustentar o

edifício imperial: o Conselho de Estado, renascido com a Lei de 23 de novembro de 1841, e a reforma do Código

de Processo, renascido com a Lei de 3 de dezembro do mesmo ano. ” In FAORO, Raymundo – Os Donos do Poder….

5.ªed., p.379.

71 Para Tavares Bastos, deputado provincial que profundamente estudou os maiores sistemas políticos à sua época,

como Estados Unidos, Grã-Bretanha, Canadá e Austrália, entre outros países, a descentralização administrativa

era imperativa, e aﬁrmava: “Apreciai as vantagens incomparáveis da administração independente, das liberdades

civis e políticas: com menos da metade da nossa população, o Canadá, essa terra hiperbórea da neve, dos lagos

e rios gelados, tinha há quatro anos, um movimento comercial igual ao nosso. As sete colônias da Austrália, a

quem aliás se dão somente 2.000.000 de habitantes, mais favorecidas pela natureza, mas também muito mais

distantes, já faziam em 1866 um comércio duplo ao Brasil, e seus governos já dispunham de rendas superiores às

nossas. Pungente paralelo!”. Cf. TAVARES BASTOS, A. C. – A Província, p.56.

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nhece que havia a necessidade de melhor interpretar o que prescrevia aquela norma, sua

crítica, porém, continua por entender que a necessária interpretação foi realizada ao avesso

da natureza da lei em que foi criada

Se por um lado a articulação da Regência em meio à tensão liberal-conservadora permi-

tiu o diálogo, ou administração das diferenças entre as linhas políticas, fortalecendo politi-

camente o país, legitimando o poder e superando a herança absolutista portuguesa. Tal fato

não impediu, porém, a proclamação da maioridade de Dom Pedro II, diante do perigo de des-

membramento

. A manobra liberal, que buscou o ﬁm das regências, viu-se, porém, às voltas

com a política moderada e tendencialmente conservadora do Imperador Dom PedroII

VI. Considerações ﬁnais

O constitucionalismo brasileiro, que nasce e se desenvolve de forma permeada com o cons-

titucionalismo europeu e particularmente português tenta erguer o princípio do governo

limitado, dentro de um sistema impregnado de centralização do poder, em acertos e desa-

certos com os interesses liberais.

O liberalismo na ordem sócio-política brasileira agiu para a independência nacional,

mas não impôs inicialmente a república, como nos demais países latino-americanos,

lutando pela autonomia, segurança e expansão das relações econômicas e ﬁnanceiras, bem

como pela inserção de direitos e garantias individuais que limitassem o poder do Estado.

Observa-se, portanto, desde os primeiros atos constitucionais brasileiros a tendência a

ordenar, fundar e limitar o poder político e reconhecer e garantir os direitos e liberdades

do indivíduo.

A comunhão de experiência constitucional entre Brasil e Portugal torna-se ainda mais

evidente quando da outorga, em Portugal, em 1826, da Carta Constitucional para o Reino

72 “A censura que se faz à lei de 1834, cabe melhor, em verdade, à de 1840. Entretanto, devemos confessá-lo, a

experiência havia manifestar a necessidade de interpretar os citados §§ do ato adicional; havia ela patentear que

se devia tirar às assembleias dominadas pela paixão centralizadora pretextos para embaraçarem a autonomia do

município”. Cf. TAVARES BASTOS, A. C. – A Província, p.103.

73 SCHWARCZ, Lilia Moritz – As barbas do imperador: Dom Pedro II, um monarca nos trópicos. São Paulo:

Companhia das Letras, 1998, p.74.

74 A inﬂuência liberal não ocorreu somente a nível político-constitucional e buscou a regulação da propriedade

em âmbito civil. Nesse sentido, ocorreram após o período regencial alguns movimentos infraconstitucionais

importantes, como a conversão das sesmarias em propriedade absoluta e individual moderna, com a lei de 1850

e de 1864 colocando em evidencia a inﬂuência do liberalismo muito além da constituição (VARELA, 2005, p.125);

e a acomodação de parte dos liberais aos interesses conservadores quando se tratava da “abolição lenta e regular

da escravidão” (Lei Feijó de 1831, Lei Eusébio de Queiroz de 1850, Lei Nabuco de Araújo de 1854, Lei do Ventre

Livre de 1871, Lei dos Sexagenários de 1885, Lei Áurea de 1888), denotando que o patrimonialismo exacerbado se

impôs mesmo diante dos valores de liberdade e de vida humana. Cf. DALLARI, Dalmo de Abreu – A Constituição

na vida dos povos. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p.99.

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de Portugal, Algarves e seus domínios, com texto muito similar à Constituição Política do

Império do Brasil, de 1824.

O liberalismo que fomentou a independência e foi pouco aceito durante o primeiro

reinado, inﬂuenciou fortemente a elaboração e a dinâmica constitucional sob os demais

períodos do Império. A prática constitucional após a abdicação de Dom Pedro I foi além de

instrumentos absolutistas, desenvolvendo dinâmica especíﬁca. Nesse sentido, observou-

-se durante o período regencial não apenas descentralização político-administrativa, por

meio do Ato Adicional de 1834, mas também práticas constitucionais que aproximaram o

Brasil de uma ‘experiência republicana’. As aspirações pelo modelo estatal descentralizado

e a forma federalista não era unânime nem mesmo entre os liberais, promovendo amplo

debate político e doutrinário no Brasil durante todo o segundo reinado.O ﬂorescer liberal

foi de certa forma contido pelo movimento conservador por meio da Lei de Interpretação,

promulgada em 1840, que restringia os poderes das câmaras provinciais e do presidente da

província, bem como a declaração da maioridade do Imperador não implicou em grande

abertura aos ideais do liberalismo, considerando a postura política moderada e tendencial-

mente conservadora do Imperador Dom Pedro II.

A prática imperial, porém, desenvolveu sensibilidade não apenas aos interesses dos

conservadores e assumiu postura constitucional de forte inspiração inglesa, consubstan-

ciando-se em árbitro na organização política brasileira.

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Sistemas de patentes e princípio da suciência

descritiva: uma abordagem a partir do Direito

Brasileiro e do Direito Internacional

Patent systems and the descriptive suciency principle:

anapproach from Brazilian Law and International Law

JÓNATAS E.M. MACHADO

jonatas@fd.uc.pt

PAULO NOGUEIRA DA COSTA

pcosta@autonoma.pt

GALILEU–REVISTA DE DIREITO E ECONOMIA · e‑ISSN 2184‑1845

Volume XXI · 1

January Janeiro–30

June Junho 2020 · pp. 30‑51

DOI: http://doi.org/10.26619/2184‑1845.XXI.1.2

Submitted on March 27

, 2020 · Accepted on June 4

, 2020

Submetido em 27 de Março, 2020 · Aceite a 4 de junho, 2020

SUMÁRIO 1. Introdução. 2. Os requisitos da patenteabilidade. 2.1. Enquadramento;

2.2.Novidade; 2.3. Atividade inventiva; 2.4. Aplicação industrial 3. A divulgação pública da

invenção. 3.1. A descrição escrita da invenção; 3.1.1 Objetivos; 3.1.2. âmbito; 3.2. Oprincípio

da suﬁciência descritiva; 3.2.1. Consagração legal; 3.2.2. O sentido geral do princípio;

3.2.3. O valor informativo e demonstrativo da descrição escrita; 3.2.4. Tecnologias

previsíveis e imprevisíveis; 3.2.5. Modo de apresentação; 3.2.6. Divulgação do conhecimento.

4.Conclusão

PALAVRASCHAVE patente(s); princípio da suﬁciência; valor; tecnologia.

SUMMARY 1. Introduction. 2. The requirements for patentability. 2.1. Framework;

2.2.Novelty; 2.3. Inventive activity; 2.4. Industrial application 3. Public disclosure of the

invention. 3.1. The written description of the invention; 3.1.1 Objectives; 3.1.2. scope;

3.2. The principle of descriptive sufﬁciency; 3.2.1. Legal consecration; 3.2.2. The general

sense of the principle; 3.2.3. The informative and demonstrative value of the written

description; 3.2.4. Predictable and unpredictable technologies; 3.2.5. Presentation mode;

3.2.6.Dissemination of knowledge. 4. Conclusion

KEYWORDS patent (s); sufﬁciency principle; value; technology

1 Professor Catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra e da Universidade Autónoma de Lisboa.

2 Professor Adjunto do Instituto Superior de Contabilidade e Administração de Lisboa.

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1. Introdução

Os sistemas de patentes pretendem incentivar o desenvolvimento tecnológico de duas

maneiras: em primeiro lugar, criando um monopólio temporário a favor do inventor, per-

mitindo-lhe colher os benefícios patrimoniais da sua criatividade e, se for o caso, recuperar

os custos do investimento que por ele ou por outros investidores haja sido realizado na

atividade de pesquisa e desenvolvimento que possibilitou a invenção. Em segundo lugar,

promovendo a divulgação e partilha do conhecimento inovador e inventivo, possibilitando

a comercialização dos inventos e o progresso cientíﬁco. Estas são as principais virtualida-

des do sistema de patentes

É a esta luz, por conseguinte, que deve ser entendido o instituto jurídico da patente.

Esta confere ao seu titular o direito exclusivo temporário de beneﬁciar da comercializa-

ção do seu invento. Esta posição jurídica de monopólio tem como condição a divulgação

pública dos conhecimentos incorporados na invenção. Trata-se de uma troca estruturada

em termos de quid pro quo: o inventor divulga o conhecimento e o Estado concede-lhe um

monopólio temporário

Um dos objetivos da patente consiste em tornar acessíveis as características e especiﬁ-

cações técnicas da invenção de forma a tornar possível a sua replicação. Para isso, a patente

deve pressupor uma descrição escrita do invento, a qual deve ser suﬁcientemente clara e

precisa a ﬁm de habilitar os técnicos com competência na arte ou na ciência em questão a

reproduzir a invenção

Este é hoje um elemento universalmente aceite, constando do artigo 29.ºdo Acordo

TRIPS

e integrando desde há muito todas as negociações internacionais envolvendo a

celebração de tratados em matéria de direito das patentes

. O mesmo reveste-se da maior

3 B, Stephanie Plamondon – «The Psychology of Patent Protection». 48, Connecticut Law Review, 2015, pp.247 ss.

4 Este entendimento tem sido acolhido na jurisprudência do Supremo Tribunal norte-americano, como se pode ver,

por exemplo, no caso Festo Corporation, Petitioner V. Shoketsu Kinzoku Kogyo Kabushiki Co., Ltd., Et Al. 535 U.S. 722; 122

S. Ct. 1831. J. E. M. AG Supply, Inc., Dba Farm Advantage, Inc., Et Al., Petitioners V. Pioneer Hi-Bred International,

Inc.534 U.S. 124; 122 S. Ct. 593; 151 L. Ed. 2d 508.

5 Sobre o alcance desta doutrina, G, John M. – «Construing Patent Claims According to their “Interpretive

Community”: A Call for an Attorney-Plus-Artisan Perspective». 21, Harvard Journal of Law and Technology, 2008,

pp.321 ss.

6 Sublinhamos os aspetos do artigo mais relevantes para o estudo em causa:

Article 29

Conditions on Patent Applicants

1. Members shall require that an applicant for a patent shall disclose the invention in a manner suciently clear and complete for

the invention to be carried out by a person skilled in the art and may require the applicant to indicate the best mode for carrying

out the invention known to the inventor at the ﬁling date or, where priority is claimed, at the priority date of the application.

2. Members may require an applicant for a patent to provide information concerning the applicant’s corresponding foreign

applications and grants.

7 Sublinhando estes pontos, J Mark D. – «Patent Law And Policy Symposium: Re-Engineering Patent Law:

The Challenge Of New Technologies: Part I: Administrative Law Issues: On Courts Herding Cats: Contending

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importância no contexto das discussões litigiosas em torno do escopo das reivindicações

das patentes.

Um dos problemas que se suscita neste domínio é o que diz respeito aos limites da

exigência constitucional e legal da suﬁciência descritiva, no sentido de que não se pode

exigir, por exemplo, a descrição minuciosa pela carta patente de processos e materiais que

são amplamente conhecidos no estado da técnica e que se pressupõem sabidos pelo técnico

que vier a ler e executar a patente. Do ponto de vista jurídico pretende-se uma discussão

em torno do sentido e do alcance do princípio da suﬁciência descritiva, nomeadamente

do ponto de vista constitucional. É ao tratamento desta questão que dedicamos as páginas

subsequentes.

2. Os requisitos da patenteabilidade

2.1 Enquadramento

A promoção do desenvolvimento cientíﬁco e tecnológico de um país, com as inerentes ati-

vidades de produção, aplicação e divulgação do saber, requer a adoção de uma estrutura de

incentivos realista e adequada. O direito de propriedade intelectual em geral e a criação dos

sistemas de patentes em particular, inscreve-se nesse objetivo essencial.

As patentes ajudam a proteger os seus titulares da concorrência de terceiros, conceden-

do-lhes o direito, limitado no tempo, de excluir outros de fazer, utilizar, importar ou ven-

der a invenção patenteada. Como bem imaterial, intelectual e incorpóreo dotado de valor

comercial, a invenção é o objeto central do direito das patentes

. Como se presume a vali-

dade das reivindicações constantes das patentes emitidas, estas conferem uma vantagem

signiﬁcativa nos processos por infração da propriedade intelectual.

O direito das patentes assenta no pressuposto de que a capacidade de excluir tempora-

riamente outros de produzir ou utilizar uma invenção constitui uma forte motivação para

incentivar o inventor a divulgar os segredos de sua invenção.

Neste espírito, o Artigo 5.ºXXIX da Constituição Federal do Brasil de 1988 consagra a

proteção da propriedade intelectual. Aí se dispõe:

• XXIX – a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário

para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das

with the “Written Description” Requirement (and Other Unruly Patent Disclosure Doctrines)». 2, Washington

University Journal of Law & Policy, 2000, pp.55 ss.

8 § 1. Hauptelemente des Patentsystems in der Bundesrepublik Deutschland, Kraßer/Ann Patentrecht 7. Auﬂage 2016, Rn.15-24

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marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o inte-

resse social e o desenvolvimento tecnológico e económico do País;

A dignidade constitucional do direito de propriedade intelectual (latu sensu) é inteira-

mente compreensível atenta a relevância económica, social e cultural do conhecimento

cientíﬁco e do progresso tecnológico

. Da Constituição resultam importantes implicações

substantivas e processuais para a produção, interpretação e aplicação do direito infracons-

titucional, no que toca à promoção e proteção da atividade intelectual e criativa.

Essa proteção é concretizada, nalguns dos seus aspetos fundamentais, na Lei da Pro-

priedade Industrial, a Lei 9.279/96, 14 de maio, doravante por nós designada de LPI.

Seguindo uma orientação desde há muito radicada no direito das patentes, o Artigo

8.ºda LPI, dispõe:

“É patenteável a invento que atenda aos requisitos de novidade, atividade

inventiva e aplicação industrial.”

Estabelecem-se, assim, os três requisitos fundamentais da patenteabilidade, sobre os

quais nos debruçaremos na estrita medida em que isso seja útil à discussão da questão em

apreço. Importa salientar que cada um deles deu origem à sua própria linha doutrinal de

invalidação das patentes e que, no seu conjunto, as mesmas sustentam as problemáticas

da patenteabilidade do objeto e da completude da invenção. Como veremos adiante, o tema

da descrição escrita da patente é indissociável de todas estas linhas problemáticas e doutri-

nais, embora conserve a sua autonomia conceitual e dogmática. Embora a insuﬁciência da

descrição escrita seja frequentemente invocada pelos tribunais de vários países para invali-

dar patentes, não é claro numa boa parte da doutrina que se esteja aqui diante de um quarto

requisito da patenteabilidade

. Vejamos brevemente em que consistem os três requisitos,

tendo por base o WIPO Patent Drafting Model.

2.2 Novidade

Uma invenção, por deﬁnição, tem que ser nova. Não admira, por isso, que a exigência de

novidade ocupe um lugar central no sistema de patentes. A novidade signiﬁca o pedido da

patente improcede se nesse momento ou no momento da criação do alegado invento, este

9 Sobre as implicações da natureza constitucional do direito da propriedade intelectual, veja-se M, Kali –

«Constitutional Patent Law: Principles and Institutions». 93 Nebraska Law Review, 2015, pp.901 ss.

10 K Dmitry – «The Completeness Requirement in Patent Law». 56, Boston College Law Review, 2015,

pp.949 ss. e 988 ss.

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já estiver a ser usado ou for já conhecido ou cognoscível do público. Quer dizer, se uma pre-

tensa invenção for já conhecida, ela não é verdadeiramente uma invenção, não sendo por

isso patenteável. A novidade não signiﬁca uma rotura tecnológica com o passado. Mesmo

uma pequena novidade é relevante para o sistema de patentes. A novidade tem um regime

variável de país para pais, podendo ser absoluta ou relativa e incluir ou não prazos de graça

para permitir ao inventor a apresentação do pedido de patente mesmo depois de divulgar

o seu trabalho

2.3 Atividade inventiva

O requisito da atividade inventiva aponta para a presença de um salto inventivo, ou seja, a

invenção, para o ser realmente, não deve ser óbvia mesmo para pessoas com conhecimen-

tos especializados na arte ou ciência em questão. A invenção, para o ser realmente, tem que

representar um avanço signiﬁcativo relativamente ao estado da arte. Se qualquer pessoa,

com conhecimentos e competências médios no setor tecnológico em causa, pudesse chegar

ao mesmo resultado a partir da agregação de diferentes segmentos da informação geral-

mente acessível, não se estaria aí perante uma atividade inventiva.

Uma pretensa invenção pode satisfazer o requisito da novidade, por ser desconhecida

do público, sem satisfazer o requisito da atividade inventiva, por ser demasiado óbvia à luz

do estado da arte

. Em conjunto, os requisitos da novidade e do salto inventivo pretendem

averiguar se a pretensa invenção já se encontrava na posse do público em geral ou se estava

ainda sob o domínio intelectual e imaterial do inventor

2.4 Aplicação industrial

O terceiro requisito da patenteabilidade diz respeito à aplicação industrial, também desig-

nado por utilidade. Para ser patenteável, a invenção deve realizar a função para que está

designada. Este terceiro requisito é clariﬁcado no artigo 15.ºda LPI, onde se lê:

“A invenção e o modelo de utilidade são considerados suscetíveis de aplica-

ção industrial quando possam ser utilizados ou produzidos em qualquer tipo de

indústria.”

11 WIPO Patent Drafting Model, Ip Assets Management Series Wold Intellectual Property Organisation, 20 ss.

12 WIPO Patent Drafting Model, Ip Assets Management Series Wold Intellectual Property Organisation, 22 ss.

13 H, Timothy R. – «Patent Anticipation And Obviousness As Possession». 65 Emory Law Journal,

2016, pp.987 ss.

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A utilidade da invenção é a contrapartida que a sociedade recebe do inventor pela

atribuição do monopólio temporário que a parente representa. O grau de utilidade pode

variar signiﬁcativamente de invenção para invenção, aceitando-se que possa ser mínimo. O

regime jurídico da aplicação industrial pode variar de Estado para Estado, podendo negar-

-se a patente a invenções nocivas para a sociedade e haver maior ou menor abertura à con-

cessão de patentes a invenções destinadas aos setores produtivo, transformador e comer-

cial e não apenas dirigidas ao consumidor ﬁnal. Trata-se aí de opções soberanas de política

pública de propriedade industrial

Presentemente, a importância do requisito da aplicação industrial tem sido acentuada

para sublinhar que a proteção patentária deve ser dirigida para invenções com utilidade

prática e não para os resultados da pesquisa fundamental. Entende-se que o objeto das

patentes não inclui os princípios cientíﬁcos fundamentais ou o merco conhecimento das

leis naturais, antes requer a passagem da teoria à prática, isto é, a transição da pesquisa

fundamental para a pesquisa aplicada

. Para esta orientação, a invenção deve apresentar

um benefício especíﬁco acima de tudo para o utilizador ﬁnal.

3. A divulgação pública da invenção

Como anteriormente se disse, uma das funções do sistema de patentes consiste na divulga-

ção dos conhecimentos que conduziram à invenção. Por esse motivo, o direito da proprie-

dade industrial desde há muito que estabelece a exigência de uma descrição da invenção, a

oferecer pelo inventor, como condição de atribuição de uma patente.

3.1 A descrição escrita da invenção

Enquanto documento público, a patente encontra-se sujeita ao exame público. Como o pró-

prio nome indica, ela pretende tornar patente, de forma objetivamente controlável, a existên-

cia de uma invenção e a prioridade e o escopo das reivindicações do inventor

. Ela textualiza

a invenção em termos técnicos que preﬁguram a atividade necessária à sua reprodução

A patente compreende duas partes fundamentais, a saber, a descrição escrita da patente e

14 WIPO Patent Drafting Model, Ip Assets Management Series Wold Intellectual Property Organisation, 21 ss.

15 Veja-se, sobre esta temática, K, Dmitry – «The Completeness Requirement in Patent Law». 56, Boston

College Law Review, 2015, pp.949 ss. e 975 ss.

16 H Timothy R. – «Patent Anticipation and Obviousness as Possession». 65 Emory Law Journal, 2016,

pp.987 ss.; PatG § 34 [Patentanmeldung], Schäfers Benkard, Patentgesetz11. Auﬂage 2015 Rn.80-85ª.

17 A Feroz – «Technical Speech: Patents, Expert Knowledge, and the First Amendment». 17 Minnesota Journal of

Law, Science & Technology, 2016, pp.277 ss.

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o quadro de reivindicações. As mesmas estão intimamente relacionadas, podendo conter

áreas signiﬁcativas de sobreposição

A descrição escrita consiste na especiﬁcação detalhada das características técnicas da

invenção, sendo frequentemente designada por representação da forma técnica da invenção,

concretização preferida da invenção ou modo de realização divulgado da invenção

. Ela articula

e codiﬁca o conhecimento especializado subjacente à invenção, propiciando a sua especi-

ﬁcação e demonstração por escrito e proporcionando um ponto de referência estável para

determinar a identidade do intangível.

A exigência de apresentação, por parte do inventor, de uma descrição escrita pormeno-

rizada da invenção acompanha o procedimento de atribuição das patentes desde o início

Dessa descrição espera-se que, para além da invenção propriamente dita, inclua o melhor

modo de utilização ou os correspondentes processos de composição. Essa descrição deve

ser completa, clara e exata nos termos utilizados. A exigência de uma descrição escrita

suﬁcientemente clara e precisa da invenção tem sido aﬁrmada pela legislação e a juris-

prudência comparadas ao longo das décadas

, conservando ainda toda a sua atualidade e

relevância.

Da descrição escrita espera-se, de um modo geral, a especiﬁcação do campo técnico

a que a invenção pertence e do estado da técnica de que a invenção procede (estado da

técnica, a arte fundo) de forma a permitir compreender os elementos constitutivos de novi-

dade e da atividade inventiva. Segue-se a especiﬁcação do problema técnico, a menos que

seja claro a partir da solução dada ou a partir das explicações sobre os efeitos benéﬁcos da

presente invenção.

A patente deverá especiﬁcar o modo em que o objeto da invenção é comercialmente

aplicável juntamente com quaisquer efeitos vantajosos da invenção com referência ao

estado da técnica. A mesma deve indicar, ﬁnalmente, pelo menos uma – não necessaria-

mente a melhor (EUA) – maneira de executar a invenção reivindicada, se necessário ilus-

trada com exemplos e com referência a quaisquer desenhos usando o numeral adequado

A descrição da patente não tem que incluir e não deve incluir informação que não seja

absolutamente necessária à representação técnica e inteligibilidade da invenção

18 A Feroz – «Technical Speech: Patents, Expert Knowledge, and the First Amendment». 17 Minnesota Journal of

Law, Science & Technology, 2016, pp.277 ss., 303 ss.

19 WIPO Patent Drafting Model, Ip Assets Management Series Wold Intellectual Property Organisation, 35 ss.

20 Essa exigência constava já na Secção III do Patent Act de 1793.

21 Veja-se, por exemplo, o caso In Re Ruschig, 379 F.2d 990 (C.C. P.A, 1967).

22 PatG § 34 [Patentanmeldung], Schäfers Benkard, Patentgesetz11. Auﬂage 2015 Rn.81.

23 Veja-se, no direito alemão, BPatGE, 23, 96, 07, mencionado em PatG § 34 [Patentanmeldung], Schäfers Benkard,

Patentgesetz11. Auﬂage 2015 Rn.81a. ss.

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O não cumprimento dos requisitos da descrição escrita é fundamento de recusa da con-

cessão de patente ou de invalidade da mesma se tiver sido concedida. Uma referência aos

objetivos da descrição escrita permitirá esclarecer melhor o sentido dos elementos consti-

tutivos.

3.1.1 Objetivos

A leitura dos instrumentos normativos que ao longo dos anos têm estruturado o direito das

patentes, juntamente com a doutrina e a jurisprudência em torno deles desenvolvida, per-

mite identiﬁcar os principais objetivos da exigência da descrição escrita da invenção. Em

termos gerais, ela pretende, (a) comprovar a veriﬁcação dos requisitos da patenteabilidade,

a saber, a presença de novidade, de salto inventivo e de aplicação industrial, (b) fundamen-

tar e validar as reivindicações do titular da patente, (c) habilitar os técnicos competentes

a operacionalizar a invenção e (d) divulgar publicamente os conhecimentos subjacentes

ao invento

. Vejamos brevemente estes quatro aspetos, sublinhando a íntima relação que

existe entre eles

Em primeiro lugar, a descrição escrita da invenção deve tornar claro o que distingue a

invenção do estado da arte, ou seja, de todas as coisas até então conhecidas. Além disso, a

mesma deve provar, no plano da pesquisa aplicada, que a invenção está efetivamente com-

pleta, do ponto de vista estrutural e funcional, evitando a concessão de patentes precoces a

desenvolvimentos ocorridos, a montante, em fases iniciais do processo de pesquisa funda-

mental

. Este aspeto prende-se, em primeira linha, com a veriﬁcação da novidade e do salto

inventivo, embora não esqueça a utilidade gerada, a jusante, pelos resultados da pesquisa. A

descrição escrita deve atestar que a invenção está efetivamente pronta para ser patenteada,

podendo beneﬁciar do direito de prioridade na proteção.

Em segundo lugar, a descrição escrita pretende igualmente constituir uma fundamen-

tação técnica e racional para as reivindicações da patente, a começar pela delimitação pre-

cisa do seu alcance temporal e avançando para a determinação do âmbito de proteção da

patente diante de reivindicações externas de sentido contrário. A descrição deve demons-

trar que o inventor estava efetivamente na posse do invento que a patente reclama, ou seja,

que o requerente é efetivamente o inventor do objeto reivindicado

24 C Kevin Emerson – «The Structural Implications of Inventors’ Disclosure Obligations». 69 Vanderbilt Law

Review, 2016, pp.1785 ss.

25 WIPO Patent Drafting Model, Ip Assets Management Series Wold Intellectual Property Organisation, 35 ss.

26 Uma discussão desta problemática pode ver-se em K Dmitry – «The Completeness Requirement in

Patent Law». 56, Boston College Law Review, 2015, pp.949 ss.

27 Neste sentido, Frank S. Barker and Willis G. Pehl, 559 F.2d 588; 1977 Ccpa Lexis 128; 194 U.S.P.Q. (Bna) 470

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O monopólio temporário a conceder ao inventor não pode exceder o âmbito do seu

contributo para a arte ou ciência em causa tal como consta da descrição escrita. A reivin-

dicações da patente devem ser claramente deﬁnidas. Este aspeto adquire especial relevân-

cia nos casos em que as reivindicações sofrem alterações, dando azo a dúvidas sobre se as

mesmas correspondem ao invento inicialmente patenteado. Esta problemática remete-nos

novamente para a doutrina da habilitação e para as discussões doutrinais em torno do âmbito

da descrição escrita, que consideraremos a seguir.

A descrição escrita deve, em terceiro lugar, habilitar os técnicos com competência nas

artes e ciências em que o invento se insere, ou que lhe estão mais próximas, a obter a respe-

tiva produção, composição ou utilização. Neste ponto manifesta-se o requisito de aplicação

industrial. Este resultado deve ser conseguido a partir da leitura da descrição escrita, sem

que seja necessário proceder a um nível elevado, indevido e inexigível de experimentação,

em termos manifestamente desproporcionais

. Nisso se consubstancia já referida a dou-

trina da habilitação (enabling doctrine), que se consubstancia na capacidade de produzir e de

utilizar a invenção, como prescreve o princípio da unidade da invenção

Finalmente, importa salientar que a descrição escrita tem como objetivo último a par-

tilha, na esfera pública, do conhecimento incorporado na invenção, isto é, dos princípios

técnicos e cientíﬁcos que lhe estão subjacentes

. Essa comunicação pública das especiﬁca-

ções da invenção reveste-se de grande interesse, na medida em que a sua combinação com

outros conhecimentos na mesma ou noutras áreas do saber artístico e cientíﬁco pode abrir

as portas a ulteriores desenvolvimentos no domínio da pesquisa cientíﬁca e tecnológica,

favorecendo o surgimento de novas invenções.

Ao mesmo tempo, a divulgação pública do invento previne a duplicação e a redundância

do esforço de pesquisa, contribuindo para uma mais eﬁciente gestão dos recursos. Por estas

razões, a mesma deve ser levada a cabo com honestidade e boa-fé, embora sem prejudicar

a sua função jurídica de delimitação dos direitos exclusivos do inventor

. No seu conjunto,

estas considerações ajudam a iluminar a problemática do âmbito da descrição escrita e a

esclarecer o sentido do chamado princípio da suﬁciência da descrição escrita.

28 National Recovery Technologies, Inc., Plaintiff-Appellant, V. Magnetic Separation Systems, Inc. And Garry R.

Kenny, Defendants-Appellees, 166 F.3d 1190; 1999 U.S. App. LEXIS 1671; 49 U.S.P.Q.2D (BNA) 1671.

29 PatG § 34 [Patentanmeldung], Schäfers Benkard, Patentgesetz11. Auﬂage 2015 Rn.84-95.

30 A   Clark D. – «The Informational Value of Patents». 31, Berkeley Technology Law Journal, 2016, pp.259 ss.

31 A Feroz – «Technical Speech: Patents, Expert Knowledge, and the First Amendment». 17 Minnesota Journal of

Law, Science & Technology, 2016, pp.277 ss. e 304 ss.

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3.1.2 Âmbito

A doutrina da habilitação é especialmente útil para a tentativa de compreender o âmbito da

descrição escrita. Trata-se de dois conceitos com áreas quase totalmente sobrepostas, embora

a sua precisa delimitação extravase o âmbito do presente estudo

. A exigência de habilita-

ção pretende garantir que o conhecimento público seja enriquecido pela especiﬁcação da

patente até um grau pelo menos proporcional ao âmbito das reivindicações. Quer dizer, o

âmbito das reivindicações deve ser inferior ou igual ao âmbito da habilitação, mas nunca

superior. Idealmente, deve existir uma coincidência entre as especiﬁcações expressamente

reveladas na descrição escrita e as reivindicações do inventor. Os tribunais devem ter a

preocupação de garantir a correlação entre o escopo da descrição escrita e o escopo das

reivindicações, invalidando as reivindicações que vão além do escopo da descrição escrita.

O âmbito da habilitação, por sua vez, tem sido entendido na jurisprudência como aquilo

que é revelado na especiﬁcação juntamente com o âmbito do que seria conhecido por um

especialista na matéria sem ter que incorrer em experimentação indevida

. Isso signiﬁca

que não é absolutamente necessário que a descrição contenha também os elementos do

estado da arte necessários à produção, composição ou utilização da invenção. Importa ape-

nas que a descrição escrita da invenção contenha as especiﬁcações suﬁcientes de forma

a permitir que um técnico competente consiga a partir delas e do seu conhecimento do

estado da arte, produzir, compor ou utilizar a invenção sem necessitar para isso de realizar

um nível indevido, irrazoável e desproporcionado de experimentação, ou seja, no ﬁm de

contas, sem ter que realizar a sua própria e autónoma atividade empírica e cientíﬁca de

pesquisa, desenvolvimento e invenção, de acordo com os correspondentes métodos de “trial

and error”.

Os tribunais há muito sustentam que a necessidade de alguma experimentação adi-

cional antes de se poder fazer ou usar a invenção não é fatal para a patente. Consequente-

mente, a exigência de habilitação tem em conta as informações divulgadas na especiﬁcação

da patente, as informações já disponíveis na arte e ciência pertinente e a informação adicio-

nal que pode ser recolhida pelos especialistas na área através de experimentação adicional

que não seja considerada desproporcional ou “indevida”.

32 Uma discussão aturada pode ver-se em J Mark D. – «Patent Law And Policy Symposium: Re-Engineering

Patent Law: The Challenge Of New Technologies: Part I: Administrative Law Issues: On Courts Herding Cats:

Contending with the “Written Description” Requirement (and Other Unruly Patent Disclosure Doctrines)». 2,

Washington University Journal of Law & Policy, 2000, pp.55 ss.

33 National Recovery Technologies, Inc., Plaintiff-Appellant, V. Magnetic Separation Systems, Inc. And Garry R.

Kenny, Defendants-Appellees, 166 F.3d 1190; 1999 U.S. App. LEXIS 1671; 49 U.S.P.Q.2D (BNA) 1671.

34 D Alan L. – «Patent Scope and Enablement in Rapidly Developing Arts». 94, North Carolina Law Review,

2016, pp.1099 ss. e 1106.

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O requisito de “descrição escrita” determina que o titular da patente deve descrever a

invenção. Mas isso não signiﬁca, como veremos adiante, que todas as invenções devam

ser descritas exatamente da mesma maneira, com o mesmo grau de detalhe. À medida que

cada domínio da ciência e da técnica progride, também evolui o equilíbrio entre o que é

conhecido e o que é adicionado por cada contribuição inventiva

. A exigência legal de des-

crição escrita da invenção deve ser aplicada a cada invenção em particular, tendo em conta

o estado da arte, ou seja, o conhecimento no domínio público.

3.2 O princípio da suﬁciência descritiva

3.2.1 Consagração legal

Importa analisar o princípio da suﬁciência descritiva, cuja existência se anunciava a partir

das considerações anteriores. O mesmo preocupa-se com a identiﬁcação dos “requisitos da

especiﬁcação” que a descrição escrita deve satisfazer. Ele tem acolhimento no Artigo 24 da

LPI onde se diz:

“O relatório deverá descrever clara e suﬁcientemente o objeto, de modo a possibilitar

sua realização por técnico no assunto e indicar, quando for o caso, a melhor forma de exe-

cução.

Parágrafo único. No caso de material biológico essencial à realização prática do objeto

do pedido, que não possa ser descrito na forma deste artigo e que não estiver acessível ao

público, o relatório será suplementado por depósito do material em instituição autorizada

pelo INPI ou indicada em acordo internacional.”

Por seu lado, o Artigo 25 do mesmo diploma estatui:

As reivindicações deverão ser fundamentadas no relatório descritivo, caracterizando

as particularidades do pedido e deﬁnindo, de modo claro e preciso, a matéria objeto da

proteção.

Mais adiante, o artigo 50º/2 da LPI comina a consequência jurídica da nulidade para as

patentes que não satisfaçam a exigência de suﬁciência descritiva. Aí se dispõe:

Art. 50. A nulidade da patente será declarada administrativamente quando:

II – o relatório e as reivindicações não atenderem ao disposto nos arts. 24 e

25, respectivamente;

35 Salientando este ponto, Daniel J. Capon (et alia) 418 F.3d 1349; 2005 U.S. App. Lexis 16865; 76 U.S.P.Q.2d (Bna) 1078.

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As exigências legais constantes da LPI correspondem ao teor de normas congéneres nos

mais diversos ordenamentos jurídicos

. Parafraseando parte do artigo 24.ºda LPI, pode-

mos dizer que o princípio da suﬁciência pretende determinar em que medida é que a descri-

ção escrita da patente consegue transmitir de forma clara e suﬁciente o objeto da invenção,

de modo a possibilitar sua realização por técnico no assunto e indicar, quando for o caso,

a melhor forma de execução. Essa determinação é tanto mais importante quanto é certo

que a introdução de ruído, incerteza e insegurança jurídica no sistema de proteção patentária

pode ter consequências económicas deletérias para os titulares das patentes, traduzidas no

risco de desvalorização signiﬁcativa das mesmas, e para a comunidade técnica e cientíﬁca

globalmente considerada.

Não obstante, a determinação do grau de suﬁciência da descrição escrita não se aﬁ-

gura isenta de controvérsia

. Se é certo que o princípio da suﬁciência da descrição escrita

consubstancia uma exigência de otimização, também é verdade que o mesmo consagra uma

abertura à ponderação com outros princípios

. Em causa está a delicada e difícil operação de

procura do equilíbrio adequado entre a cobertura da proteção jurídica das patentes e a real

extensão da contribuição de um inventor. Se os tribunais limitarem o âmbito de proteção

de patentes aos exemplos especíﬁcos revelados na patente, os concorrentes poderiam facil-

mente contornar a patente através de pequenas alterações ao design. Mas se a proteção

for garantida de maneira demasiado generosa, o titular da patente pode obter benefícios

jurídicos e económicos inesperados que acabarão por travar o progresso técnico no futuro.

Reivindicações patentárias demasiado abrangentes podem impedir o processo cientí-

ﬁco e técnico desencorajando a iniciativa de novos inventores, ao passo que reivindica-

ções menos abrangentes podem remunerar insuﬁcientemente os inventores já existente,

travando também por essa via o progresso técnico. Como é sublinhado no WIPO Patent

Drafting Model, o agente de patentes deve usar seu melhor julgamento para não pecar por

excesso ou por defeito, isto é, para equilibrar as suas preocupações sobre ser subinclusivo

na especiﬁcação, deixando de fora matérias essenciais para a caracterização da invenção,

ou sobreinclusivo, abrangendo muitos aspetos desnecessários e que não sejam efetivamente

reivindicados no pedido

36 Cfr. por exemplo, 35 § U.S.C. 112 do United States Code.

37 Cfr. S Perry J. e L Kerry W. – «Describing A Design – When Enough is Enough!: Clarifying the

35 U.S.C. § 112 Written Description Requirement for Design Patents». 97, Journal of the Patent and Trademark Oce

Society, 2015, pp.256 ss.

38 D Alan L. – «Patent Scope And Enablement In Rapidly Developing Arts». 94, North Carolina Law Review,

2016, pp.1099 ss.

39 WIPO Patent Drafting Model, IP Assets Management Series Wold Intellectual Property Organisation, 21 ss.

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3.2.2 O sentido geral do princípio

Deve assinalar-se, desde logo, que o princípio da suﬁciência impõe uma descrição das

características inovadoras ou não convencionais relevantes que permitem identiﬁcar e

diferenciar o invento, devendo a mesma ser levada a cabo com um grau de detalhe e espe-

ciﬁcação que permita a sua operacionalização (redução à prática) por técnicos competentes

nas áreas técnicas e cientíﬁcas por ele convocadas. Manifesta-se, aqui, a já anteriormente

apontada ligação íntima entre a descrição escrita e a doutrina da habilitação.

A descrição escrita deve ser mais do que um mero programa de pesquisa e muito mais do

que uma simples licença de caça

. Do mesmo modo, entende-se que as descrições escritas

que se limitem a detalhar o problema a ser resolvido e contenham meras hipóteses de pes-

quisa não satisfazem o princípio da suﬁciência. A patente deve descrever a estrutura e a

função da invenção sem se limitar a sugerir um caminho, método ou percurso que poderá,

se e quando percorrido, conduzir à invenção

. A especiﬁcação não necessita de divulgar, e

de preferência omite, informações que já seriam conhecidas pelos especialistas

Dito isto, a doutrina e a jurisprudência têm militado contra a imposição de requisitos

de descritibilidade desproporcionada e injustiﬁcadamente elevados. Uma vez veriﬁcados

todos os requisitos da patenteabilidade, ou seja, a novidade, o salto inventivo e a aplicação

industrial – ou seja, a existência de uma invenção completa, funcional e dotada de utilidade

prática – os tribunais tendem a invalidar as patentes por insuﬁciência descritiva somente

nos casos em que seja evidente a disparidade entre a descrição e as reivindicações ou a

impossibilidade de a descrição ser razoavelmente apta a habilitar a operacionalização do

invento por técnicos especializados na arte ou ciência relevante sem experimentação exces-

siva adicional.

A determinação do sentido do conceito de suﬁciência descritiva deve ser feita com base

em critérios de adequação, razoabilidade e proporcionalidade, apoiados numa boa base

factual, tendo em conta a tecnologia em causa, o estado da arte e os técnicos envolvidos.

Nalguns casos, mesmo com uma boa descrição escrita a reprodução do invento pode exigir

experimentação adicional sem que isso demonstre, por si só, a insuﬁciência descritiva da

patente

40 Neste sentido, University of Rochester v. G.D. Searle & Co., No. 03-1304 (Fed. Cir. Feb. 13, 2004).

41 Neste sentido, Ariad Pharmaceuticals, Inc. v. Eli Lilly & Co, 598 F.3d 1336 (Fed. Cir. 2010) (en banc).

42 D Alan L. – «Patent Scope and Enablement in Rapidly Developing Arts». 94, North Carolina Law Review,

2016, pp.1099 ss.

43 Sublinhando este ponto, B Dunstan H. – «Technically Speaking, Does It Matter? An Empirical Study

Linking the Federal Circuit Judges’ Technical Backgrounds to How They Analyze the Section 112 Enablement

and Written Description Requirements». 88 Chicago-Kent Law Review, 2013, pp.971 ss., 977 e 1003 ss.

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A decisão sobre se a experimentação adicional é excessiva, indevida ou desproporcional

não é uma simples determinação factual, mas antes uma conclusão alcançada pela ponde-

ração de muitas considerações factuais. A doutrina e a jurisprudência tendem a sustentar

que estas considerações se referem à relação entre a invenção reivindicada, as divulgações

incluídas na especiﬁcação da patente, e os conhecimentos e habilidades técnicos com habi-

lidade normal.

Uma lista bem estabelecida de fatores, conhecidos como fatores Wand, ﬁgura rotinei-

ramente nas decisões sobre a habilitação do Tribunal de Apelação do Circuito Federal, a

instância que nos Estados Unidos mais se ocupa destas matérias

. Esses fatores são:

(1) a quantidade de experimentação necessária;

(2) a quantidade de diretrizes ou orientações apresentadas;

(3) a presença ou ausência de exemplos de trabalho;

(4) a natureza da invenção;

(5) o estado da técnica anterior;

(6) a habilidade relativa dos especialistas na técnica;

(7) a previsibilidade ou imprevisibilidade da arte;

(8) a amplitude das reivindicações.

Mas para compreender melhor o princípio da suﬁciência importa analisar mais de

perto as questões respeitantes à informação que a descrição escrita deve conter e como é

que essa informação deve ser apresentada. Trata-se de duas questões decisivas para a vali-

dação das descrições escritas.

3.2.3 O valor informativo e demonstrativo da descrição escrita

Relativamente à informação que deve constar da descrição escrita, alguns entendem que,

nas patentes de utilidade, as mesmas devem especiﬁcar, de forma tão detalhada quanto

possível, todas as características estruturais e funcionais da invenção, de forma a retratar

e explicar os seus mais diversos aspetos. Contudo, esta posição maximalista é considerada

desnecessária e ineﬁciente do ponto de vista dos inventores, das autoridades nacionais de

propriedade intelectual e dos próprios tribunais

44 In re Wands, 858 F.2d 731, 737, 8 USPQ2d 1400, 1404 (Fed. Cir. 1988)

45 Sobre as várias posições em confronto, veja-se, S Perry J. e L Kerry W. – «Describing A Design –

When Enough is Enough!: Clarifying the 35 U.S.C. § 112 Written Description Requirement for Design Patents».

97, Journal of the Patent and Trademark Oce Society, 2015, pp.256 ss.

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Casos há em que os tribunais se têm contentado com a apresentação de desenhos,

considerando com isso estar diante de uma descrição suﬁciente para efeitos de concessão

de patente

. Nestes casos, os tribunais tendem a considerar desnecessária uma descrição

detalhada de todas as características da invenção se as mesmas estiverem representadas

num desenho. Os detalhes menores podem ser omitidos da divulgação, na expectativa de

que os especialistas na matéria, armados com o conhecimento geral disponível para tais

pessoas, possam preencher lacunas e extrapolarem conforme necessário para praticar a

invenção reivindicada

. O importante é assegurar que as características que são associadas

à invenção reclamada se encontrem de algum modo representadas na descrição escrita.

O requerente da patente deve não apenas habilitar os técnicos a reproduzir o evento sem

diﬁculdades desmedidas, como também demonstrar-lhes, e ao público em geral, que estava

na posse do evento por si reclamado, ou seja, que efetivamente dominava, no plano intelec-

tual e técnico, a sua estrutura e o seu modo de funcionamento

. Alguma jurisprudência

considera que esta demonstração é, na verdade, a principal função da descrição escrita

Ela impede que o inventor obtenha uma patente com um âmbito de proteção maior do que

a sua efetiva contribuição para o setor técnico e cientíﬁco relevante

3.2.4 Tecnologias previsíveis e imprevisíveis

Um outro aspeto muito importante prende-se com a natureza previsível ou imprevisível

das tecnologias em presença

. Subjacente a esta distinção encontra-se a noção de que a

determinação do que seja necessário para sustentar reivindicações genéricas de uma dada

matéria depende de um conjunto diversiﬁcado de variáveis, tais como o conhecimento

existente no campo especíﬁco, a extensão e o conteúdo da técnica anterior, a maturidade

da ciência ou tecnologia, a previsibilidade do aspeto em questão e outras considerações

apropriadas ao assunto em causa

46 Vas-Cath, Inc. v. Mahurkar (CA FC) 19 USPQ2d 1111, 935 F2d 1555.

47 Sublinhando este ponto, D Alan L. – «Patent Scope and Enablement in Rapidly Developing Arts». 94,

North Carolina Law Review, 2016, pp.1099 ss. e 1106 ss.

48 No caso Vas-Cath, Inc. v. Mahurkar (CA FC) 19 USPQ2d 1111, 935 F2d 1555, (1563-1564.) o tribunal sustentou que

“o objetivo da exigência de descrição escrita’ é mais amplo do que meramente explicar como ‘fazer e usar’; o

requerente deve também transmitir com clareza razoável para os peritos na arte que, a partir da data de depósito

pretendida, ele ou ela estava na posse da invenção. A invenção é, para os efeitos da investigação em torno da

“descrição escrita”, aquilo que é agora reivindicado”.

49 Ariad Pharms., Inc. v. Eli Lilly and Co, 598 F.3d 1336 (Fed. Cir. 2010) (en banc).

50 Neste sentido, B Dunstan H. – «Technically Speaking, Does It Matter? An Empirical Study Linking the

Federal Circuit Judges’ Technical Backgrounds to How They Analyze the Section 112 Enablement and Written

Description Requirements». 88 Chicago-Kent Law Review, 2013, pp.971 ss. e 976.

51 Esta distinção é desenvolvida no caso Ariad Pharms., Inc. v. Eli Lilly and Co, 598 F.3d 1336 (Fed. Cir. 2010) (en banc).

52 Neste sentido, Daniel J. Capon (et alia) 418 F.3d 1349; 2005 U.S. App. Lexis 16865; 76 U.S.P.Q.2d (Bna) 1078.

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De um modo geral, a doutrina e a jurisprudência consideram que as novas tecnologias

(v.g. software, ótica, biotecnologia, inteligência artiﬁcial, internet das coisas) são menos

previsíveis do que as tecnologias mecânicas, elétricas e químicas. As novas tecnologias, que

se encontram em fases iniciais de desenvolvimento e são menos conhecidas, carecem de

uma maior especiﬁcação na descrição escrita. Tanto mais quanto é certo que algumas delas

tendem a revelar um grau extremo e sem paralelo de complexidade e miniaturização (v.g.

biotecnologia). Nalguns casos, o grau de pormenorização pode exigir a divulgação precisa

de uma sequência de bases de DNA

. Nestas áreas, alterações aparentemente insigniﬁcan-

tes podem ter grandes consequências nos planos estrutural e funcional.

Nestes domínios, o risco de reivindicações excessivamente abrangentes é maior.

À semelhança do que sucede relativamente à satisfação da exigência de habilitação,

os inventores podem ter que fornecer uma quantidade maior de detalhes para satisfa-

zer a exigência da descrição escrita em patentes respeitantes a artes e ciências novas e

imprevisíveis (v.g. biotecnologia) do que quando se trate de patentes envolvendo outros

assuntos

Diferentemente, as tecnologias de base mecânica ou elétrica, por serem mais conhe-

cidas pela comunidade cientíﬁca e técnica, são mais previsíveis, sendo por esse motivo

menor o grau de detalhe exigível na descrição escrita da patente. Estudos empíricos recen-

tes mostram uma maior propensão dos tribunais para invalidarem patentes com base na

insuﬁciência descritiva nas tecnologias novas e imprevisíveis, onde a exigência de detalhe

é maior, relativamente ao que sucede com as tecnologias mais conhecidas e previsíveis,

onde a exigência de detalhe é menor

Com efeito, diante das tecnologias mais conhecidas e previsíveis, a função habilitadora

da patente pode ser cumprida de maneira suﬁciente sem que a descrição escrita tenha que

incluir aspetos que se consideram adquiridos no estado da arte. O grau de pormenorização

necessário para satisfazer a suﬁciência de descrição escrita varia em função da natureza

e do âmbito das reivindicações e da complexidade e previsibilidade da tecnologia perti-

nente

53 The Regents of the University of California V. Eli Lilly, 119 F.3d 1559; 1997 U.S. App. LEXIS 18221; 43 U.S.P.Q.2D

(BNA) 1398.

54 B Dunstan H. – «Technically Speaking, Does It Matter? An Empirical Study Linking the Federal Circuit

Judges’ Technical Backgrounds to How They Analyze the Section 112 Enablement and Written Description

Requirements». 88 Chicago-Kent Law Review, 2013, pp.971 ss. e 1002 ss.

55 Veja-se, neste sentido, o exaustivo estudo empírico levado a cabo por A, John R. e O, Lisa

Larrimore – «How Courts Adjudicate Patent Deﬁniteness And Disclosure». 65, Duke Law Journal, 2016,

pp.609ss.

56 Neste sentido, Daniel J. Capon (et alia) 418 F.3d 1349; 2005 U.S. App. Lexis 16865; 76 U.S.P.Q.2d (Bna) 1078; Ariad

Pharms., Inc. v. Eli Lilly and Co, 598 F.3d 1336 (Fed. Cir. 2010) (en banc).

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Depois de analisarem esta dicotomia, Perry J. S e Kerry L sublinham

um ponto que se aﬁgura inteiramente pertinente e que sintetiza a orientação geralmente

seguida pela jurisprudência. Em seu entender, embora a lei seja a mesma para as artes “pre-

visíveis” e “imprevisíveis”, será geralmente mais difícil satisfazer a exigência de suﬁciência

da descrição escrita nas artes “imprevisíveis”

Isto, sem prejuízo de se admitir que mesmo nas tecnologias imprevisíveis e em rápido

desenvolvimento os tribunais exageram nas suas exigências de detalhe descritivo

. Este

problema pode ser tanto mais grave quanto existe a tendência, visível em todos os domí-

nios, no sentido de as empresas radicadas num determinado setor tecnológico optarem,

consoante a oportunidade, por intentar ações judiciais de infração ou invalidação total ou

parcial de patentes – estratégia que a doutrina designa por “bullying patentário” – contra

empresas inovadoras, com o objetivo de, por essa via, eliminar a concorrência atual ou

potencial

Como quer que seja, daqui resulta uma incontornável conclusão, que se reveste de

grande interesse prático: se existir alguma coisa que não tenha sido claramente revelada na

descrição escrita, mas que seja previsível para um especialista na técnica pertinente, deve

ainda assim considerar-se observado o princípio da suﬁciência descritiva. O princípio da

proporcionalidade em sentido amplo obriga a que não sejam feitas exigências descritivas

excessivas

, sob pena de o princípio da suﬁciência descritiva ser convertido num princípio de

exaustividade descritiva, sem que para tal exista base legal ou constitucional.

3.2.5 Modo de apresentação

A descrição escrita da patente inclui, normalmente, um sumário da invenção, uma des-

crição detalhada da mesma e os correspondentes desenhos

. A este propósito, importa

aﬁrmar a sedimentação, na doutrina e na jurisprudência, de um dever de clareza, preci-

são e determinabilidade. Descrições escritas suﬁcientemente claras e precisas fundamen-

57 S, Perry J. e L, Kerry W. – «Describing A Design – When Enough is Enough!: Clarifying the 35

U.S.C. § 112 Written Description Requirement for Design Patents”, 97, Journal of the Patent and Trademark Oce

Society, 2015, 259 ss.; Dunstan H. Barnes, “Technically Speaking, Does It Matter? An Empirical Study Linking the

Federal Circuit Judges’ Technical Backgrounds to How They Analyze the Section 112 Enablement and Written

Description Requirements». 88 Chicago-Kent Law Review, 2013, pp.971 ss. e 1002ss.

58 Este é o sentido geral da crítica formulada por D Alan L. – «Patent Scope And Enablement In Rapidly

Developing Arts». 94, North Carolina Law Review, 2016, pp.1099 ss.

59 Uma análise do problema do “bullying” de patentes pode ver-se em S Ted – «The Vonage Trilogy: A

Case Study In “Patent Bullying». 90, Notre Dame Law Review, 2014, pp.543 ss.,

60 PatG § 34 [Patentanmeldung], Schäfers Benkard, Patentgesetz 11. Auﬂage 2015 Rn.80-85a

61 B Dunstan H. – «Technically Speaking, Does It Matter? An Empirical Study Linking the Federal Circuit

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Requirements». 88 Chicago-Kent Law Review, 2013, pp.971 ss. e 975 ss.

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tam reivindicações mais resistentes à litigância, menos litigância, invenções mais úteis e

funcionais, procedimentos mais céleres de registo, patentes com maior valor de mercado,

royalties mais elevados para os detentores das patentes, mais investimento em investigação

e desenvolvimento e maiores possibilidades de progresso cientíﬁco e tecnológico. Por seu

lado, as vantagens que poderiam resultar da ambiguidade descritiva e reivindicativa – que

também as há – são consideradas abusivas, injustas e indesejáveis

Uma vez que a descrição variará inevitavelmente em pormenor, a forma da divulga-

ção também poderá variar em função da tecnologia em questão. Como resultado, podem

e devem ser utilizados diferentes métodos de divulgação para descrever suﬁcientemente

uma invenção de modo que seja compreendida por alguém com uma competência média

na arte ou ciência em questão. O princípio da suﬁciência descritiva é compatível com diferen-

tes modalidades de concretização consoante as tecnologias e as invenções em causa.

Signiﬁca isto, entre outras coisas, que a descrição escrita não tem que se limitar apenas

a palavras e desenhos

. Ela pode incluir, além disso, diferentes ilustrações, como sejam,

imagens, fotograﬁas, diagramas, fórmulas e estruturas

. Neste caso, impõe-se a presença

de uma explicação sucinta suﬁcientemente próxima da ilustração utilizada. A presença de

elementos visuais com níveis elevados de qualidade e especiﬁcação pode tornar menos

necessária uma extensa pormenorização por escrito

. A descrição escrita da patente deve

procurar ser razoavelmente clara, precisa e determinada, evitando termos ou formulações

desnecessariamente vagas ou ambíguas. Preferivelmente, ela deve distinguir de forma

clara as reivindicações não funcionais das funcionais, procedendo à identiﬁcação e porme-

norização das correspondentes estruturas

Se a invenção introduz um melhoramento incremental num sistema já existente, a

descrição deve centrar-se na respetiva pormenorização não sendo necessária a descrição

pormenorizada de todo o sistema. Importa, acima de tudo, assinalar e especiﬁcar a parte,

melhoria ou combinação do sistema que é reivindicada como invenção

. O fundamental é

que a descrição escrita identiﬁque claramente o elemento inventivo da patente

. A satisfa-

62 B Norris – «Exercising a Duty of Clarity: Nautilus, Inc. v. Biosig Instruments, Inc». 30 Berkeley Technology

Law Journal, 2015, pp.445 ss.

63 PatG § 3 [Begriff der Neuheit] Melullis Benkard, Patentgesetz11. Auﬂage 2015 Rn.90-115

64 S Perry J. e L Kerry W. – «Describing A Design – When Enough is Enough!: Clarifying the 35

U.S.C. § 112 Written Description Requirement for Design Patents». 97, Journal of the Patent and Trademark Oce

Society, 2015, pp.258 ss.

65 M, Jason Du e J, Mark D. – «Disclosing Designs». 69, Vanderbilt Law Review, 2016, pp.1631 ss.

66 B Norris – «Exercising a Duty of Clarity: Nautilus, Inc. v. Biosig Instruments, Inc». 30 Berkeley Technology

Law Journal, 2015, pp.445 ss.

67 Neste sentido se pronunciavam já os Patent Acts norte-americanos de 1836 e 1870.

68 Sobre este aspeto, B Norris – «Exercising a Duty of Clarity: Nautilus, Inc. v. Biosig Instruments, Inc». 30

Berkeley Technology Law Journal, 2015, 445 ss., 479 ss.

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ção do critério da suﬁciência deve ser entendida à luz da realidade da invenção e da patente

como um todo, no quadro de uma abordagem casuística, factual e contextual.

Isto signiﬁca, desde logo, que não basta olhar exclusivamente para a patente e para a

descrição escrita nela contida. É necessário atender, desde logo, à natureza mais ou menos

previsível da arte e da ciência em causa, com as implicações que isso tem no plano da exi-

gência de detalhe. Além disso, importa considerar todo o contexto da patente, ou seja, a

informação disponível no estado da arte, que se reveste da maior importância para a com-

preensão e reprodução da invenção.

A isso acresce, ainda no contexto da patente, a informação sobre a vigência da patente, a

sua importância comercial, a sujeição a licenças e outros ónus ou a sua detenção por razões

defensivas ou ofensivas, por exemplo. Tudo isso inﬂuencia o modo como o conteúdo inven-

ção é (ou não) difundido durante e após o termo da patente. Uma análise contextual é tanto

mais importante quanto é certo que a patente é um texto híbrido, com um pendor a um

tempo cientíﬁco e jurídico, em que a componente jurídica sobressai ao ponto de a patente

não poder ser cabalmente entendida, lida e interpretada como se fosse simplesmente um

artigo de divulgação cientíﬁca e técnica

O essencial é que a divulgação efetuada na descrição escrita transmita razoavelmente

aos especialistas na ciência e na técnica que o inventor estava efetivamente na posse da

matéria reivindicada na data do depósito. Por outras palavras, o que importa é que as ilus-

trações constantes da descrição escrita constante da patente mostrem claramente todas as

características do design nalgum contexto, de modo a provar que o inventor tinha o domí-

nio de cada característica no momento em que o projeto foi originalmente divulgado

A aplicação das exigências de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido

estrito, que densiﬁcam o princípio da proporcionalidade em sentido amplo, impõe o entendi-

mento de que embora seja necessário que o requerente de uma patente ofereça ao público

uma divulgação completa e adequada em troca da concessão da patente, a certeza exigida

da divulgação não pode ser superior à que é razoável tendo devidamente em conta o assunto

envolvido

. Veriﬁca-se uma habilitação suﬁciente ainda que a mesma se baseie, em parte,

no conhecimento tácito do estado da arte de um especialista na matéria, não sendo necessá-

ria a exigência de que a habilitação requer a divulgação de todos os detalhes da invenção

69 Estes e outros aspetos são destacados por C Colleen V. – «Contextualizing Patent Disclosure». Vanderbilt

Law Review, 2016, pp.1849 ss.

70 Neste mesmo sentido, In Re Timothy S. Owens, 710 F.3d 1362; 2013 U.S. App. LEXIS 5947; 106 U.S.P.Q.2D (BNA)

1248; In Re Scott J. Daniels 144 F.3d 1452; 1998 U.S. App. LEXIS 10171; 46 U.S.P.Q.2D (BNA) 1788.

71 Neste sentido, In Re Storrs 44 C.C.P.A. 981; 245 F.2d 474; 1957 CCPA LEXIS 149; 114 U.S.P.Q. (BNA) 293

72 Neste sentido, Invitrogen Corporation, 429 F.3d 1052; 2005 U.S. App. LEXIS 24810; 77 U.S.P.Q.2D (BNA) 1161

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3.2.6 Divulgação do conhecimento

As patentes são ferramentas de comunicação através das quais divulgamos e validamos

os avanços cientíﬁcos e tecnológicos. Trata-se de uma forma de comunicação que, sendo

protegida pela liberdade de expressão, se encontra constitucionalmente vinculada ao pro-

gresso cientíﬁco e ao desenvolvimento tecnológico e económico.

Ao conceder patentes, o sistema de patentes desempenha a função de divulgação e cer-

tiﬁcação do conhecimento especializado desenvolvido em várias disciplinas cientíﬁcas e

técnicas

4. Conclusão

A dignidade constitucional do direito de propriedade intelectual (latu sensu) é inteiramente

compreensível atenta a relevância económica, social e cultural do conhecimento cientíﬁco

e do progresso tecnológico.

Da Constituição Brasileira resultam importantes implicações substantivas e proces-

suais para a produção, interpretação e aplicação do direito infraconstitucional, no que toca

à promoção e proteção da atividade intelectual e criativa. Essa proteção é concretizada, nal-

guns dos seus aspetos fundamentais, na Lei da Propriedade Industrial, a Lei 9.279/96, 14 de

maio, doravante por nós designada de LPI.

Uma das funções do sistema de patentes consiste na divulgação dos conhecimentos

que conduziram à invenção, donde resulta a exigência de uma descrição da invenção, a

oferecer pelo inventor, como condição de atribuição de uma patente.

O princípio da suﬁciência pretende determinar em que medida é que a descrição escrita

da patente consegue transmitir de forma clara e suﬁciente o objeto da invenção, de modo

a possibilitar sua realização por técnico no assunto e indicar, quando for o caso, a melhor

forma de execução.

Se é certo que o princípio da suﬁciência da descrição escrita consubstancia uma exigên-

cia de otimização, também é verdade que o mesmo consagra uma abertura à ponderação com

outros princípios, na busca do equilíbrio adequado entre a cobertura da proteção jurídica

das patentes e a real extensão da contribuição de um inventor.

O princípio da suﬁciência impõe uma descrição das características inovadoras ou não

convencionais relevantes que permitem identiﬁcar e diferenciar o invento, devendo a

mesma ser levada a cabo com um grau de detalhe e especiﬁcação que permita a sua ope-

73 Ali, Feroz – «Technical Speech: Patents, Expert Knowledge, and the First Amendment». 17 Minnesota Journal of

Law, Science & Technology, 2016, pp.277 ss.

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racionalização (redução à prática) por técnicos competentes nas áreas técnicas e cientíﬁcas

por ele convocadas.

A patente deve descrever a estrutura e a função da invenção sem se limitar a sugerir

um caminho, método ou percurso que poderá, se e quando percorrido, conduzir à invenção.

Uma vez veriﬁcados todos os requisitos da patenteabilidade, ou seja, a novidade, o salto

inventivo e a aplicação industrial, os tribunais tendem a invalidar as patentes por insuﬁ-

ciência descritiva somente nos casos em que seja evidente a disparidade entre a descrição

e as reivindicações ou a impossibilidade de a descrição ser razoavelmente apta a habilitar a

operacionalização do invento por técnicos especializados na arte ou ciência relevante sem

experimentação excessiva adicional.

A determinação do sentido do conceito de suﬁciência descritiva deve ser feita com base

em critérios de adequação, razoabilidade e proporcionalidade, apoiados numa boa base fac-

tual, tendo em conta a tecnologia em causa, o estado da arte e os técnicos envolvidos.

Nalguns casos, mesmo com uma boa descrição escrita a reprodução do invento pode

exigir experimentação adicional sem que isso demonstre, por si só, a insuﬁciência descri-

tiva da patente.

A descrição escrita não tem que ser exaustiva; o importante é assegurar que as caracte-

rísticas que são associadas à invenção reclamada se encontrem de algum modo represen-

tadas na descrição escrita.

A determinação do que seja necessário para sustentar reivindicações genéricas de uma

dada matéria depende de um conjunto diversiﬁcado de variáveis, tais como o conhecimento

existente no campo especíﬁco, a extensão e o conteúdo da técnica anterior, a maturidade

da ciência ou tecnologia, a previsibilidade do aspeto em questão e outras considerações

apropriadas ao assunto em causa.

O grau de pormenorização necessário para satisfazer a suﬁciência de descrição escrita

varia em função da natureza e do âmbito das reivindicações e da complexidade e previsibi-

lidade da tecnologia pertinente.

Se existir alguma coisa que não tenha sido claramente revelada na descrição escrita,

mas que seja previsível para um especialista na técnica pertinente, deve ainda assim consi-

derar-se observado o princípio da suﬁciência descritiva.

Tendo em conta a complexidade de muitas invenções a que assistimos hoje, quando

se fala na necessidade de descrição escrita da patente ser suﬁcientemente clara e precisa

para constituir uma habilitar um técnico especializado para a reprodução e utilização do

invento, isso pode referir-se, com mais propriedade, não a um único técnico individual-

mente considerado mas sim à intervenção de uma equipa multidisciplinar e multifuncio-

nal de técnicos especializados nas artes e ciências relevantes, cuja atuação concertada é

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adequada e necessária à luz da complexidade das tarefas envolvidas na reprodução e utili-

zação de uma invenção.

A satisfação do critério da suﬁciência deve ser entendida à luz da realidade da invenção

e da patente como um todo, no quadro de uma abordagem casuística, factual e contextual,

e tomando em linha de conta o princípio da proporcionalidade em sentido amplo, nas suas

diversas dimensões.

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Pandemia e teletrabalho no Brasil:

aspectosgerais

Pandemia and tele‑work in Brazil: general aspects

BRUNA CASIMIRO SICILIANI

bruna.siciliani@gmail.com

BRUNA DIER

LUCIANE CARDOSO BARZOTTO

lcardoso@trt4.jus.br

GALILEU–REVISTA DE DIREITO E ECONOMIA · e‑ISSN 2184‑1845

Volume XXI · 1

January Janeiro–30

June Junho 2020 · pp. 52‑76

DOI: http://doi.org/10.26619/2184‑1845.XXI.1.3

Submitted on March 27

, 2020 · Accepted on June 4

, 2020

Submetido em 27 de Março, 2020 · Aceite a 4 de junho, 2020

SUMÁRIO I. Introdução. II. Teletrabalho antes da pandemia. III. Teletrabalho depois

da pandemia. IV. Direitos fundamentais do teletrabalhador em tempos de pandemia.

V.Aimportância da negociação coletiva. VI. Conclusão. VII. Índice bibliográﬁco.

I. INTRODUÇÃO

De acordo com a Organização Internacional do Trabalho – OIT, o COVID -19, também

conhecido popularmente no Brasil como Coronavírus, vai acabar com até 195 milhões de

empregos globalmente apenas no segundo trimestre de 2020. A partir de uma legislação

emergencial de calamidade pública, o teletrabalho tem sido utilizado em vários países do

mundo, em maior ou menor grau, como forma de manutenção do emprego, em função do

isolamento social e conﬁnamento necessários para evitar a disseminação do vírus. Esta

inserção se dá num contexto de digitalização sempre maior no mundo do trabalho, no para-

1 O presente artigo é versão atual ampliada da publicação “Teletrabalho antes e depois da pandemia: a importância

da negociação coletiva” na Revista Justiça do Trabalho, v. 37, 2020.

2 Doutoranda em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Mestrado em Direito pela Universidade

Federal do Rio Grande do Sul. Especialização em Direito do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica do Rio

Grande do Sul.

3 Mestrado em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Especialização em Direito do Estado pela

Universidade Federal do Rio Grande do Sul.

4 Professora adjunta da Universidade Federal do Rio Grande do Sul e professora permanente do Programa de Pós-

-Graduação em Direto da UFRGS. Doutorado em Direito pela Universidade Federal do Paraná. Pós -doutorado

pela Universidade de Edimburgo. Juíza do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região.

Pandemia e teletrabalho no Brasil: aspectosgerais

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digma da indústria 4.0, como o modelo de produção em que tudo está conectado, se comu-

nica e é compartilhado.

De modo geral, o teletrabalho foi o principal meio adotado pelas empresas para tentar

manter parte da sua capacidade produtiva no momento de isolamento do coronavírus. No

entanto, é evidente que o seu impacto não foi igual nas diversas sociedades, por diversas

razões: diﬁculdades para “controle de produtividade”, estranhamento do teletrabalhor, diﬁ-

culdades técnicas, econômicas, sociais, em razão da estagnação da produção do consumo

de bens e serviços.

Além disso, existem proﬁssões extremamente presenciais que impedem o uso do tele-

trabalho – e especial referem -se ao setor da saúde. Portanto, estamos diante muitas empre-

sas que correm o risco fechar as portas de forma temporária e até deﬁnitiva, durante este

estado de calamidade que dura até dezembro de 2020, no caso brasileiro.

Sobre o teletrabalho, a Reforma Trabalhista, Lei n.13.467/2017 acrescentou 05 (cinco) arti-

gos na CLT. Na MP 927, alguns destes artigos foram relativizados enquanto duraroestado

de calamidade pública, mediante a regulação do teletrabalho nos artigos3.º, 4.º e 5.º.

Ao que se compreende, diferentemente, de outras estratégias para o enfrentamento dos

impactos da pandemia do Coronavírus, o teletrabalho não parece ser um fenômeno ocasional.

Veriﬁca -se que o teletrabalho veio para se estabelecer e modiﬁcar as relações de trabalho. Se

o seu tratamento antes era de exceção, agora está sendo a regra e, talvez, permaneça deste modo

para algumas atividades. Empregadores que antes não visualizavam o teletrabalho como uma

oportunidade, pois a presença dos seus empregados era a forma de controlar o desempenho

e produtividade de seus trabalhadores, atualmente se veem na obrigação de se ajustar e apos-

tar nas ferramentas tecnológicas para prosperarem com suas empresas e manter empregos.

Diante desse cenário, a negociação coletiva revela sua importância como instrumento

eﬁcaz para a regulamentação das relações trabalhistas em regime de teletrabalho devido

ao uso dos meios telemáticos por elevado número de categorias proﬁssionais. Embora não

obrigatória, a participação do sindicato é bem vinda para a garantia dos direitos fundamen-

tais dos trabalhadores que foram lançados no mundo do teletrabalho.

Por isso, neste curto artigo, por meio do método dedutivo e valendo -se de revisão biblio-

gráﬁca, será analisado o regramento do teletrabalho, antes e depois da pandemia, no con-

texto da legislação brasileira

, para então tecer considerações acerca da relevância da nego-

ciação coletiva neste panorama.

5 No Brasil o Decreto Legislativo no 6, de 20 de março de 2020, do Congresso Nacional reconheceu o estado de

calamidade pública. Seguiram -se as seguintes normas, até 7 de abril de 2020: Leino 13.979, de 6 de fevereiro de

2020, Leino 13.982, de 2 de abril de 2020, Decretono 10.278, de 18 de março de 2020, Decreto n.º 10.288, de 22.3.2020,

Decreto n.º 10.289 de 24.3.2020, Decreto n.º 10.300, de 30.3.2020, Decreto n.º 10.285, de 20.3.2020, Decreto n.º

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II. TELETRABALHO ANTES DA PANDEMIA

Precisamos situar o teletrabalho num contexto de economia do compartilhamento que se

digitaliza cada vez mais

Mudanças de paradigma produtivo como se tem referido à da indústria 4.0 e gig eco-

nomy se expressam no termo digitalização do mundo do trabalho.

Teletrabalho é uma das expressões da digitalização do mundo do trabalho, o qual se

insere, atualmente neste contexto maior, da digitalização do mundo do trabalho. O teletra-

balho pode se dar modernamente mediante crowdwork, o chamado trabalho da multidão,

o qual expressa o trabalho digital tanto da forma o via aplicativos (sob demanda), como da

forma on line, através de plataformas, em uma espécie de fragmentação de uma determi-

nada atividade, a qual é desempenhada por micro tarefas fatiadas, divididas e distribuídas

entre uma série de trabalhadores

. Mas também pode referir -se a qualquer trabalho feito

mediante tecnologia da informação.

O que se observa no trabalho remoto e no trabalho tecnológico em geral é o problema

da regulação insuﬁciente, ou ausência de ﬁscalização que tende a levar o trabalhador a um

excesso de produtividade e talvez de esgotamento por se dar longe do controle físico do

empregador ou tomador de serviços.

Em 2017, a Fundação Europeia para a Melhoria das Condições de Vida e de Trabalho e a

Organização Internacional do o relatório sobre “trabalhando a qualquer hora, em qualquer

lugar: os efeitos no mundo do trabalho”

. Ironicamente alguns referem que teletrabalho e

trabalho com tecnologia, na revolução 4.0, como se denomina a revolução tecnológica, a

exemplo do crowdworking e trabalho em plataformas, em diversos espaços e tempos, pode-

riam conﬁgurar o um trabalho a todo tempo e todo o lugar, expressando a exaustão dos

trabalhadores tecnológicos neste macro cenário. Este relatório investiga a inﬂuência do

trabalho móvel com recursos de tecnologia e meios informatizados no mundo laboral. O

10.284, de 20.3.2020, Decreto n.º 10.283, de 20.3.2020, Decreto n.º 10.282, de 20.3.2020, Medida Provisória n.º 924,

de 13.3.2020, Medida Provisória n.º 925, de 18.03.2020, Medida Provisória n.º 926, de 20.3.2020, Medida Provisória

n.º 926, de 20.3.2020, Medida Provisória n.º 945, de 04.04.2020, Medida Provisória n.º 930, de 30.03.2020, Medida

Provisória n.º 931, Medida Provisória n.º 936, de 01.04.2020, Medida Provisória No 938, de 2 de abril de 2020,

Medida Provisória no 944, de 3 de abril de 2020, Medida Provisória n.º 946, entre outras que se sucederam.

6 RIFKIN, Jeremy – The zero marginal cost society: the internet of things, the collaborative commons, and the

eclipse of capitalism. New York: Palgrave Macmillan. 2014.

7 BARZOTTO, L. C.; LANNER, M. B – Fraternidade e trabalho digital na Constituição da Organização Internacional

do Trabalho. In:I Congresso Internacional, Interinstitucional e Interdisciplinar de Pesquisadores em Direito e

Economia, 2019, Belo Horizonte. Belo Horizonte: Universidade Federal de Minas Gerais, 2019. Veja -se também a

dissertação de Maíra Lanner. LANNER, Maíra Brecht –Trabalho decente em meio ambiente digital. 2019. 134 f.

Dissertação (Mestrado). Curso de Direito, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2019.

8 ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO E EUROFOUND – Relatório “Trabalhando a qualquer hora,

em qualquer lugar: os efeitos no mundo do trabalho”. [Consultado em: 26/07/2018]. Disponível em: http://www.

ilo.org

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ritmo acelerado da aplicação de tecnologias para se trabalhar à distância está mudando

o modelo tradicional da relação de trabalho em que o empregado se concentra na sede e

na estrutura empresarial. Tal mudança pode vir a melhorar a harmonia entre a família,

vida pessoal e proﬁssional, como também atenuar o deslocamento trabalho/casa e, como

ponto de vantagem, aumentar a produtividade do trabalhador. No entanto, há desvanta-

gens acerca do teletrabalho como elevar o número de horas trabalhadas, e o isolamento de

se trabalhar em casa.

De acordo com o relatório, as conclusões sobre os efeitos da tecnologia da informação

e comunicação não passam uma mensagem unívoca. Reﬂetem ambiguidades e, a despeito

do local de trabalho indicam efeitos inespecíﬁcos e revelam a inexatidão das fronteiras

entre a vida proﬁssional e familiar. Porém, não sem nega que as tecnologias de informação

e comunicação ajudam as pessoas a organizar o trabalho com mais ﬂexibilidade e permi-

tem que o trabalho possa ser realizado a qualquer momento e em qualquer local, ofertando

certa autonomia no tempo de labor

O resumo executivo

deste relatório analisa que as Tecnologias da Informação e Comu-

nicação (TICS) são mais comuns entre gestores e administradores, sendo expressivo da

mesma forma entre os trabalhadores de apoio administrativo e comerciais.

O que se observa é a ocupação digital se expandindo paulatinamente, com um desem-

penho notável na última década. Como elucida Ramalho

, o fenômeno do teletrabalho teve

como suporte os progressos tecnológicos na área da informática e das telecomunicações

e a sua difusão, desde a décadas de oitenta

se fundamentou em razões econômicas e de

gestão.

9 EUROFOUND – Trabalhar a qualquer hora, em qualquer lugar e seus efeitos no mundo do trabalho. [Consultado

em: 26/07/2018]. Disponível em: https://www.eurofound.europa.eu

10 Cf. EUROFOUND – Trabalhar a qualquer hora, em qualquer lugar e seus efeitos no mundo do trabalho.

[Consultado em: 26/07/2018]. Disponível em: https://www.eurofound.europa.eu. Importante trazer alguns dados

como a incidência do uso das tecnologias da informação e comunicação, pois variam substancialmente, de

2% a 40% de todos os funcionários, dependendo da determinado país e a frequência com que os funcionários

executam o uso das tecnologias. Em toda a União Europeia, estima -se que pelo menos um total de cerca de 17%

empregados fazem o uso de tecnologias. Quando ocasionais as tecnologias da informação e comunicação, como

telefonemas ou e -mails fora do escritório, o número sobe para cerca de 40% de todos os funcionários no Japão

e nos EUA.

11 Cf. RAMALHO, Maria do Rosário Palma – Estudo de Direito do Trabalho. V. 1. Livraria Almedina, Coimbra: 2003,

p. 197.

12 Alguns autores como Jack M. Nilles, indicam que o teletrabalho surgiu por volta de 1973, quando este autor

desenvolveu seus estudos sobre política federal em relação à substituição do transporte pelas telecomunicações.

Logo veio o resultado quando trabalhou no Desenvolvimento de Políticas Relativas à Substituição do Transporte

pelas Telecomunicações, criando um conceito para tal nomenclatura que se chamou telecommuting, acompanhado

depois por teleworking para descrever aplicações mais amplas. NILLES, Jack M – Fazendo do teletrabalho uma

realidade: um guia para telegerentes e teletrabalhadores. Tradução Eduardo Pereira e Ferreira. São Paulo: Futura,

1997, p. 10.

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No Brasil

, a Reforma trabalhista mantém a distinção entre o teletrabalhador e o traba-

lhador a domicílio, optando por conﬁgurar o teletrabalho com espécie de contrato de traba-

lho subordinado

, com certas especiﬁcidades que são basicamente duas: exercício fora da

empresa e com utilização de meios telemáticos.

Como expresso no artigo 75 -B, Capítulo II -A da CLT

, “considera -se teletrabalho a

prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a

utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se

constituam como trabalho externo”. O parágrafo único do referido artigo dispõe ainda que

“o comparecimento às dependências do empregador para a realização de atividades especí-

ﬁcas que exijam a presença do empregado no estabelecimento não descaracteriza o regime

de teletrabalho”.

Dessa forma, o estudo do teletrabalho após a Reforma Trabalhista, Lei n. 13.467/2017 da

CLT, deve ser conjugado com outros dispositivos desta Consolidação, como por exemplo

o art. 6.º da CLT, conferida pela Lei n. 12.551/2011, que alude sobre o trabalho realizado por

meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão equivalendo -se ao

trabalho subordinado, bem como o novo inciso III do art. 62 da CLT, que trata do não con-

trole de jornada de trabalho do teletrabalhador

Por meio da reforma, fugiu -se da teoria da parassubordinação

, uma espécie de ter-

ceiro gênero, entre trabalho autônomo e subordinado, adotado na Itália, a qual possui como

características a continuidade, a pessoalidade e a coordenação, ao invés da subordinação.

Ou seja, não há hierarquia entre colaborador e tomador, deixando -se ao último certa auto-

nomia quanto ao modo de prestar seu serviço. Portanto, no Brasil, não se adotou este meio-

-termo entre o trabalho autônomo e o trabalho subordinado, optando -se por classiﬁcar o

teletrabalho na categoria de trabalho subordinado.

13 FINCATO, Denise Pires –Teletrabalho na Reforma Trabalhista Brasileira. Revista Magister de Direito do

Trabalho, n.º 82, Jan -Fev/2018, p. 58.

14 WINTER, Vera Regina Loureiro –Teletrabalho: Uma forma alternativa de emprego. São Paulo: LTr, 2005, p. 91.

15 BRASIL – Consolidação das Leis do Trabalho – Decreto -Lei n. 5.452, de 1.º de maio de 1943. [Consultado em:

25/05/2018]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br

16 CARELI, Rodrigo – O teletrabalho. In: Resistência: aportes teóricos contra o retrocesso trabalhista. Coordenadores:

Jorge Luiz Souto Maior, et alii. 1. ed. São Paulo: Expressão Popular: 2017, p. 333. O autor acredita que a inclusão

dos teletrabalhadores nessas hipóteses elencadas é inconstitucional uma vez que a Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988 é expressa no sentido de que a duração do trabalho é limitada em oito horas diárias

e 44 horas semanais (artigo 7.º, inciso XIII).

17 Cf. OLIVEIRA, Murilo Carvalho Sampaio – Relação de emprego, dependência econômica e subordinação

jurídica: revisitando os conceitos – critérios de identiﬁcação do vínculo empregatício. Curitiba: Juruá, 2014, p,

72. Explica o autor que a pequena parcela de autonomia do trabalhador que é parassubordinado decorre do poder

de organizar o seu trabalho de colaboração, o que afastaria a possível conﬁguração da relação de emprego.

18 Cf. CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; JORGE NETO – Francisco Ferreira. Uma reﬂexão sobre

a “Subordinação” como elemento essencial da relação de emprego. In: CLT – 70 anos de Consolidação: Uma

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O contrato de trabalho é norteado pelo consenso entre as partes, sendo desnecessárias, a

princípio, quaisquer formalidades, conforme o caput dos artigos 442 e 443 da CLT. No entanto

o contrato de teletrabalho é um contrato formal, como se veriﬁca no art. 75 -C caput da CLT.

Tal artigo dispõe que a modalidade do regime de teletrabalho deva constar expressa-

mente no contrato individual de trabalho, especiﬁcando as atividades que serão desenvol-

vidas pelo teletrabalhador. Além do mais, poderá haver alteração entre os regimes desde

que exista mútuo acordo entre empregador e empregado e que tal alteração conste em um

aditivo contratual. Expressa a lei que tal novação para um regime presencial por imposi-

ção do empregador, seja realizada num prazo mínimo de 15 dias para ocorrer a transição e

mediante um aditivo contratual.

O artigo 75 -D da CLT

prevê que o teletrabalhador, através de um contrato escrito, ﬁque

responsável pela aquisição, manutenção e fornecimentos dos equipamentos tecnológicos e

da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho à distância. Observa -se que

tal artigo é uma inovação nas relações de trabalho quanto ao ônus do empreendimento

que em regra, é atribuído ao empregador no qual tem responsabilidade direta pelos riscos

da atividade econômica, conforme o caput do art. 2.º, da CLT

O artigo 75 -E prevê que o empregador instrua os empregados que trabalhem em regime

de teletrabalho “quanto às precauções a tomar a ﬁm de evitar doenças e acidentes de tra-

balho”, determinando dessa forma que o empregado assine um termo de responsabilidade.

A escassa regulamentação do regime de teletrabalho encontrada somente nos artigos 75 -A

a 75 -E não exime o empregador na aplicação das normas fundamentais de proteção ao empre-

gado e, no que concerne ao empregado, este não se desonera de realizar a atividade de forma a

respeitar o poder de comando do empregador, à luz do art. 7.º da Constituição Federal de 1988.

Por ﬁm, a expectativa do ordenamento jurídico trabalhista, ao ter inserido o teletra-

balho no rol do artigo 611 -A, inciso VIII, oportuniza aos envolvidos nessa relação ajusta-

rem de forma mais real as condições de trabalho do teletrabalhador, mediante negociação

reﬂexão social, econômica e jurídica. Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante e Marcos Antônio Cesar Villatore

(Organizadores). São Paulo: Atlas, 2013, p. 98.

19 BRASIL – Consolidação das Leis do Trabalho – Decreto -Lei n. 5.452, de 1.º de maio de 1943. [Consultado em:

25/05/2018]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br.

20 Cf. SIQUEIRA, Rodrigo Espiúca dos Anjos – A duração do trabalho na Lei 13.467/2017. In: Reforma trabalhista

na visão acadêmica. Gilberto Stümer e Leandro do Amaral Dorneles de Dorneles (Organizadores). Porto Alegre:

Verbo Jurídico, 2018, p. 93 – 118.

21 BRASIL – Consolidação das Leis do Trabalho – Decreto -Lei n. 5.452, de 1.º de maio de 1943. [Consultado em:

25/05/2018]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br

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coletiva

. Para a Organização Internacional do Trabalho (OIT)

, o teletrabalho é uma alter-

nativa viável para se conciliar o trabalho e a família, sendo assim desenvolvido graças ao

rápido desenvolvimento das TICs (Tecnologias da Informação e da Comunicação), fazendo

com que o teletrabalho cresça consideravelmente nos últimos anos. Como os estudos já

mencionados no relatório da EUROFOUND, a OIT conﬁrma que o labor telepresencial per-

mite diminuição do custos da locomoção ao trabalho, ou mesmo a eliminação destes, tanto

em termos ﬁnanceiros como de tempo, permitindo a adaptação de horários de trabalho a

tarefas domésticas e responsabilidades familiares. Para as empresas, o teletrabalho pode

reduzir custos de espaço de escritório embora sua continuidade por longo tempo possa

levar ao isolamento e a jornadas de trabalho muito extensas devido à ausência de uma

separação clara entre o tempo de trabalho e o tempo livre.

A OIT não possui uma Convenção sobre teletrabalho, mas há uma compreensão geral de

que a Convenção sobre trabalho a domicílio se aplicaria ao teletrabalhador.

Conforme a Convenção sobre o trabalho a domicílio de 1996, n. 177, a expressão trabalho

em domicílio signiﬁca o trabalho que uma pessoa, designada como trabalhador em domi-

cílio, realiza: (i) em sua casa ou em outras instalações que escolher, além das instalações de

trabalho do empregador; (ii) em troca de remuneração; (iii) com o propósito de produzir um

produto ou prestar um serviço de acordo com as especiﬁcações do empregador, indepen-

dentemente de quem fornece o equipamento, materiais ou outros elementos utilizados, a

menos que essa pessoa tenha o grau de autonomia e independência necessário ser conside-

rado trabalhador independente ao abrigo da legislação nacional ou de decisões judiciais[...].

(Tradução nossa)

Ou seja, a deﬁnição do trabalhador à domicílio para OIT é diversa legislação brasileira, mas

como ponto de identidade tem a equiparação no quesito de dependência ou subordinação.

22 Cf. STÜMER, Gilberto – Relações Coletivas e teletrabalho. In: IV Congresso Ibero -Americano de teletrabalho e

Teleatividades. Porto Alegre: Magister, 2011, p. 73.

23 ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO – Notas da OIT, trabalho e família n.5: Alternativas que

podem facilitar a conciliação entre o trabalho e a família. [Consultado em: 25/02/2018]. Disponível em: http://

www.ilo.org. As Notas da OIT sobre trabalho e família baseiam -se na série Work and Family Information Sheets

do Programa sobre Condições de Trabalho e Emprego (TRAVAIL). Sua tradução e adaptação ao contexto da

América Latina e do Caribe foram realizadas pelo Programa Regional de Gênero e Trabalho Decente. A adaptação

para o português foi realizada no âmbito do projeto “Gender equality within the world of work”, ﬁnanciado pelo

Governo Norueguês. Esta iniciativa teve a participação do Escritório da OIT -Lisboa.

24 ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO – Convenio sobre el trabajo a domicilio, 1996 (núm. 177).

[Consultado em: 27/06/2019]. Disponível em: http://www.ilo.org (a) la expresióntrabajo a domiciliosigniﬁca el

trabajo que una persona, designada como trabajador a domicilio, realiza: (i) en su domicilio o em otros locales

que escoja, distintos de los locales de trabajo del empleador; (ii) a cambio de una remuneración; (iii) con el ﬁn de

elaborar un producto o prestar un servicio conforme a las especiﬁcaciones del empleador, independientemente

de quién proporcione el equipo, los materiales o otros elementos utilizados para ello,a menos que esa persona

tenga el grado de autonomía y de independencia económica necesario para ser considerada como trabajador

independiente en virtud de la legislación nacional o de decisiones judiciales [...].

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Ainda em termos de normativas gerais, a comunidade europeia constituiu uma comis-

são que propôs um relatório sobre a implementação do Acordo -Quadro sobre o teletrabalho,

também conhecido como Acordo Marco Europeu, para estabelecer o seguinte: a) deﬁnir

o conceito de teletrabalho para abranger uma variedade de novas formas de trabalho; e

(b) estabelecer uma série de princípios gerais a serem observados pelos empregadores e

trabalhadores que executam o teletrabalho. Esses princípios precisariam cobrir: a natu-

reza voluntária do teletrabalho e o direito de retorno, garantia de manutenção do status do

empregado, garantias de igualdade de tratamento, informações a serem fornecidas ao tele-

trabalhador, cobertura de custos pelo empregador, garantia de treinamento especíﬁco, pro-

teção no domínio da saúde e segurança, expediente, protecção da privacidade e protecção

de dados pessoais, manter contato com a empresa, direitos coletivos dos teletrabalhadores,

acesso ao teletrabalho. (Tradução nossa)

A comissão ainda considerou três fatores como essenciais na deﬁnição do conceito de

teletrabalho como o desempenho do trabalho à distância e a utilização da tecnologia da

informação e transmissão eletrônica de dados. Além disso, analisou se a atividade do tra-

balhador é de forma estável, com alguma permanência ou continuidade no tempo. E, por

último, se o teletrabalhador devia estar numa relação de trabalho.

A intenção da comissão era a de fornecer uma base para a discussão para futuramente

fazer ajustes alinhados com o desenvolvimento tecnológico que possibilitassem a inclusão

de novas formas de trabalho.

Assim, os parceiros sociais europeus em sua cláusula 2 do Acordo -Quadro deﬁniram o

conceito de teletrabalho como:

O teletrabalho é uma forma de organização e/ou realização de trabalhos, uti-

lizando tecnologia da informação, no contexto de um contrato/ relação de traba-

25 COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS – Confederação Europeia dos Sindicatos (CES) a Confederação

das Empresas Europeias (UNICE), o Centro Europeu das Empresas com Participação Pública e das Empresas de

Interesse Económico Geral (CEEP); Associação Europeia de Artesanato, Pequenas e Médias Empresas (UEAPME).

Relatório sobre a implementação do Acordo -Quadro sobre o Teletrabalho de 16 de julho de 2002. [Consultado em:

28/04/2020]. Disponível em: http://repertoriojuslaboral.blogspot.com. (a) deﬁning the concept of telework to cover

a variety of new forms of work; and (b) laying down a number of general principles to be observed by employers

and workers performing telework. These principles would need to cover: – the voluntary nature of telework

and the right to return; – a guarantee of maintenance of employee status; – guarantees of equal treatment; –

information to be provided to the teleworker; – coverage of costs by the employer; – a guarantee of speciﬁc

training; – protection in the ﬁeld of health and safety; – working time; – protection of privacy and protection of

personal data; – keeping in contact with the ﬁrm; – collective rights of teleworkers;– access to telework.

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lho, onde o trabalho, que também pode ser realizado nas instalações do empre-

gador, é realizado fora dessas instalações numa base regular. (Tradução nossa)

Portanto, ao examinar as normativas europeias entende -se que o Brasil não ﬁca dis-

tante das mesmas, sendo que, em recente pesquisa

, a SAP Consultoria em recursos huma-

nos em parceria com a SOBRATT – sociedade brasileira de teletrabalho e teleatividades,

mostrou que do ano de 2016 até 2018, houve um crescimento de 22% das empresas que

adotaram o teletrabalho.

Porém, num contexto de pandemia, muitas destas orientações europeias estão sendo

ﬂexibilizadas, e no Brasil, a alteração contratual passou ser determinada pelo empregador,

como se passa a analisar, como forma de manutenção do emprego e renda.

III. TELETRABALHO DEPOIS DA PANDEMIA

Visando evitar as demissões e amenizar o impacto econômico e social, o governo brasileiro

lançou a Medida Provisória 927/2020, a qual elenca soluções para os empresários enfrenta-

rem a pandemia. Portanto, ainda estamos vivendo o teletrabalho no período de calamidade

pública que foi declarado até o ﬁnal de 2020.

Aqui a crítica a esta medida provisória é no sentido que o Estado se retira num pri-

meiro momento da manutenção do emprego e lança para o empregador os mecanismos do

próprio contrato, via interrupção das atividades, pensando -se estritamente na manutenção

relação de emprego e da renda do trabalhador, como um ônus para as empresas. Isso, num

primeiro momento assustou os pequenos negócios e empresas, os quais representam 60%

da economia brasileira.

26 COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS – Confederação Europeia dos Sindicatos (CES) a Confederação

das Empresas Europeias (UNICE), o Centro Europeu das Empresas com Participação Pública e das Empresas

de Interesse Económico Geral (CEEP); Associação Europeia de Artesanato, Pequenas e Médias Empresas

(UEAPME). Relatório sobre a implementação do Acordo -Quadro sobre o Teletrabalho de 16 de julho de 2002.

[Consultado em: 28/04/2020]. Disponível em: http://repertoriojuslaboral.blogspot.com Telework is a form of

organizing and/or performing work, using information technology, in the context of an employment contract/

relationship, where work, which could also be performed at the employer’s premises, is carried out away from

those premises on a regular basis.

Importante destacar que o relatório aﬁrma que a deﬁnição de teletrabalho escolhida pelos parceiros sociais

europeus exclui claramente o teletrabalho independente, que está fora do âmbito dos parceiros sociais. Por

conseguinte, as medidas nacionais de execução não abordam a situação dos trabalhadores independentes. O

risco inerente a essa abordagem é que, ao concordar com o teletrabalho, ex -funcionários possam ser encorajados

a se tornarem autônomos e, com isso, perderem os direitos e a proteção concedidos pela legislação trabalhista

geral e pelo Acordo -Quadro. Isto parece ser conﬁrmado pela evidência de um alto índice de trabalho autônomo

entre os teletrabalhadores em vários países.

27 SAP CONSULTORIA EM RECURSOS HUMANOS – Pesquisa Home Ofﬁce Brasil 2018. [Consultado em:

08/01/2019]. Disponível em: https://sapconsultoria.com.br

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Ou seja, o Estado, em lugar de adotar as medidas para solucionar a crise ﬁnanceira,

optou por transferir a tomada de decisão em questões tão críticas para os particulares,

como medida de austeridade e enfrentamento da crise.

 Após esta Medida Provisória o

Estado brasileiro entrou em jogo, pela MP 936 de 1/04/2020, garantindo a participação sua

com aporte ﬁnanceiro em caso de suspensão das atividades.

Porém, nos deteremos na análise da MP 927, de 22 de março de 2020, a qual elenca o

teletrabalho como hipótese de manutenção de emprego e renda.

Durante o período de calamidade pública, num contexto de força maior, o art. 3° da MP

927 estabelece diversas medidas para minimizar os efeitos econômicos e tentar preservar o

emprego. Dentre elas ﬁgura o teletrabalho.

Nos atentaremos apenas à medida do teletrabalho, recordando que a palavra medida

refere a um tipo de legislação muito próxima a administrativa, mediante a qual se realizam

políticas públicas. Por isso, sendo uma legislação feita às pressas possui algumas impre-

cisões que devem ser complementadas à luz das normas anteriores sobre teletrabalho, as

quais, por sua vez também são criticadas por excesso de lacunas.

Alterando a regra do art. 468 da CLT, no sentido da novação contratual bilateral, o art. 4.º

da MP 927 permite que o empregador mude de forma unilateral, ou seja pelo jus variandi do

empregador, o regime de trabalho presencial para o teletrabalho.

Apesar da técnica do artigo, parece que o legislador regulou o teletrabalho como gênero

de trabalho remoto e à distância. Convém lembrar que home oce é modalidade de teletraba-

lho, desde que o proﬁssional realize qualquer tipo de atividade intelectual e utilize os siste-

mas de informação e comunicação. Neste sentido, se distingue de um trabalho à domicílio

que é o realizado por costureiras, por exemplo.

Ainda temos, nos diversos parágrafos do artigo quarto, a seguintes medidas de teletra-

balho trazidas pela MP 927, sobre as quais teceremos rápidos comentários

O parágrafo primeiro distingue o teletrabalho de outro trabalho externo, aquele, em

tese, feito sem controle de jornada. Portanto, o teletrabalho da legislação emergencial da

MP é localizado, via de regra, pelo que se observa, na residência ou domicílio do empregado,

mantendo a orientação do art.75 da CLT.

O parágrafo segundo prevê o ajuste rápido entre empregado e empregador para iniciar

o regime de teletrabalho em 48 horas, o que pode ser feito com meios telemáticos.

28 FERREIRA, António Casimiro – Sociedade da austeridade: e direito do trabalho de exceção. Porto: Vida

Económica, 2012.

29 Neste sentido, um belo exemplo de legislação é o Código do Trabalho de Portugal que traz o teletrabalho

regulamentado nos art.165 a 171.

30 MIZIARA, Raphael; UMBERTO, Antonio; COELHO, Fabiano; GASPAR, Danilo –Medida Provisória 927 de 2020:

comentários artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais. Thomson Reuters, 2020, p. 121.

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O parágrafo terceiro permite que o empregado ajuste por aditivo contratual como serão

ressarcidos os seus custos, a título indenizatório.

O parágrafo quarto prevê que, enquanto não forem instalados os equipamentos, pela

ausência de adaptação do meio ambiente de trabalho, o empregado ﬁca à disposição do

empregador, o que signiﬁca que, mesmo sem trabalho, ele tem direito ao salário pela inter-

pretação do art. 4 da CLT. Estas tratativas devem ser formalizadas em 30 dias. Seria interes-

sante que a empresa destinasse uma ajuda de custo para indenizar o uso de equipamentos

e gastos com internet, o que um acordo coletivo se ocupasse disso.

§ 5.º O tempo de uso de aplicativos e programas de comunicação fora da

jornada de trabalho normal do empregado não constitui tempo à disposição, re-

gime de prontidão ou de sobreaviso, exceto se houver previsão em acordo indi-

vidual ou coletivo.

A redação do parágrafo quinto parece confusa, visto que, por certo momento, encami-

nha que o empregado em teletrabalho não tenha controle de jornada, mas, por outro lado,

a lei indica que há controle e limita que o empregado exija horas extras de prontidão ou de

sobreaviso.

O artigo 5.º da MP 927 permite a adoção do regime de teletrabalho para estagiários

e aprendizes. No Brasil o contrato de aprendizagem diz respeito a um contrato de traba-

lho especial, focado na aprendizagem proﬁssional deﬁnido no art.428 da CLT. Já a na Lei

n.º 11.788/08 deﬁne o estágio como ato educativo, focado na experiência proﬁssional como

complemento curricular de cursos. Todos estes trabalhadores podem exercer o teletrabalho

e na eventual impossibilidade de desenvolver a ocupação costumeira, subsiste um dever da

empresa de fornecer espécie de treinamento, a ser feito de forma à distância, segundo nossa

interpretação, aproximando o estagiário e o aprendiz de atividades de formação, por aplica-

ção analógica ao artigo 16 da MP 927, norma que refere treinamentos em saúde e segurança.

Em síntese, para possibilitar a rápida adoção dessa modalidade de trabalho, a MP 927

dispensou a exigência de registro prévio no contrato de trabalho para alterações do regime

de trabalho presencial para teletrabalho ou seu retorno ao presencial, reduziu a antecedên-

cia mínima de notiﬁcação do empregado para 48 horas para tais modiﬁcações, as quais

passaram a poder ser deﬁnidas unilateralmente pelo empregador, além de permitir sua

aplicação a estagiários e aprendizes, sem a necessidade do sindicato participar deste ajuste.

Ainda, como se veriﬁca do texto da lei o empregador emprestará os equipamentos ao empre-

gado e prevê certo reembolso das despesas. Fala -se em jornada normal do trabalho, motivo

pelo qual se pressupõe que o trabalho seja de 8 horas, para aqueles que foram colocados em

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trabalho remoto, por interpretação conforme o art. 7.º, inciso XIII da Constituição Federal

de 88. Pela redação confusa dos parágrafos do art. 4.º da MP, discute -se a possibilidade ou

não de controle de horário do teletrabalhador. Isso é importante porque a MP 936 permite

que o empregado receba um benefício se reduzir salário e jornada, medida para a qual não

ﬁca excluído o teletrabalhador.

Além das medidas legislativas, até 21.08.2020, foram celebrados ao todo 625 negocia-

ções coletivas sobre teletrabalho no Brasil. A consulta foi realizada no Sistema de Nego-

ciações Coletivas de Trabalho – MEDIADOR

do Ministério realizadas entre 11.03.2020

até 21.08.2020, mencionando a palavra teletrabalho. O número se revela importante, pois

demonstra o avanço das negociações coletivas para regulamentar esta nova forma de tra-

balho após o início da pandemia.

Analisam -se algumas cláusulas negociais na seqüência: a) algumas mencionam que

o regime de teletrabalho poderá ser estendido para os estagiários e aprendizes, conforme

já trazia a previsão legal contida no artigo; b) outras adotam ﬂexibilização do período de

transição previsto no § 2.º do art. 75 -C da CLT no caso de teletrabalho iniciado em razão

da pandemia: o retorno do empregado poderá ocorrer imediatamente após a requisição do

empregador, sem a necessidade de se aguardar o período mínimo de quinze dias; c) várias

negociações trazem regras atinentes ao uso da imagem do empregado e acidentes de traba-

lho, como se transcreve:

“c) A EMPRESA deverá instruir os empregados, de maneira expressa e osten-

siva, quanto às precauções a tomar a ﬁm de evitar doenças e acidentes de traba-

lho, a partir de quando se presumirá que as doenças e os acidentes, que somente

poderiam ter origem no descumprimento dessas instruções, foram concebidos

ou agravados por culpa exclusiva do empregado, independentemente de prova

de ﬁscalização por parte do empregador, impedido de adentrar à casa do empre-

gado pela garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio.

d) O empregado deverá assinar termo de responsabilidade comprometendo-

-se a seguir as instruções fornecidas pela empresa.

e) Fica ajustado que a visualização das imagens capturadas em eventual

chamada por vídeo com o empregado, equivalem a uma reunião pública, ocor-

rida no interior da empresa, podendo ser gravada e utilizada para ﬁns lícitos de

31 MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Sistema de Negociações Coletivas de Trabalho – MEDIADOR.

Disponível em: http://www3.mte.gov.br/sistemas/mediador/. Acesso em: 22 agosto 2020

Estes dados podem sofrer revisões futuras devido à incorporação de negociações coletivas que ainda não haviam

sido depositados no sistema à época da consulta.

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exercício do poder empregatício, sendo dever do empregado, livrar o ambiente

ﬁlmado de acontecimentos íntimos e de sua vida privada.

f) A aceitação de chamadas por vídeo dependerá de ato próprio do emprega-

do, ﬁcando proibida a ativação remota da câmara pelo empregador para qual-

quer ﬁnalidade”.

Da análise dos trechos transcritos, veriﬁca -se que direitos com base em direitos cons-

titucionais já assegurados ao teletrabalhador aparecem nas normas coletivas e inclusive

direitos novos que estão contemplados na LGPD, Lei n. 13.709/2018, atinentes à imagem e

regulamentos que dizem respeito à vida privada.

Tanto a CLT como a MP 927/20 deixaram ao mútuo consentimento ou ao empregador a

decisão de adotar o teletrabalho. No entanto diversas normas coletivas têm regulado a pos-

sibilidade de tal iniciativa partir do empregado, criando a ﬁgura do teletrabalho eventual.

Da mesma consulta realizada no Sistema Mediador retromencionada, onze negocia-

ções coletivas trazem a previsão do teletrabalho eventual, assim conceituado:

“O Teletrabalho Eventual é aquele que ocorre de forma não programada, em

virtude de solicitações pontuais do EMPREGADO ou de situações emergenciais,

tais como paralisação de transporte público, bloqueio de vias de acesso, condi-

ções climáticas, etc, devidamente analisadas e aprovadas pelo gestor imediato.

No teletrabalho eventual o EMPREGADO mantém todos os seus benefícios, in-

clusive o vale transporte quando ordinariamente fornecido”.

O que se nota é que este teletrabalhador eventual é na verdade um trabalhador hídrido

(presencial e teletrabalhador) cujos direitos fundamentais devem ser os mesmos do traba-

lhador celetista normal. Corre -se o risco, se isto não for reconhecido, de deixar este teletra-

balhador à mercê de uma desproteção, ao não se reconhecer a ele um status nem de teletra-

balhador, nem de trabalhador a domicílio. Veja -se que o trabalhador à domicílio segundo a

OIT é o que habitualmente trabalha em casa, segundo Convenção 177. Também a Recomen-

dação 184 da OIT dispõe que a ocasionalidade desconﬁgura o trabalho a domicílio. Por isso

no pós -pandemia urge a necessidade em falar -se e de regular o teletrabalho, o que, aliás, já

foi feito pela legislação mexicana

32 OPERAMUNDI. México aprova lei para que empresas paguem luz e internet de trabalhador em home ofﬁce.

[Consultado em: 12/12/2020]. Disponível em: https://operamundi.uol.com.br/politica -e -economia/67779/mexico-

-aprova -lei -para -que -empresas -paguem -luz -e -internet -de -trabalhador -em -home -ofﬁce

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VI. DIREITOS FUNDAMENTAIS DO TELETRABALHADOR EM TEMPOS

DE PANDEMIA

Teses de constitucionalistas aﬁrmam que o período que vivemos todos os direitos funda-

mentais se reorganizam em torno da supremacia do interesse público que é a manutenção

da saúde do trabalhador

. Ou seja, o direito social à saúde passa momentaneamente na

frente dos demais direitos, por Medidas provisórias que atendem a necessidade e cor-

respondem aos requisitos de relevância e urgência, previstos na Constituição Federal. A

pandemia na legislação que lhe regula não suprime as garantias do trabalho contidas no

arts.6.º, 7.º e 8.º da Constituição Federal, além das garantias individuais, as quais são repu-

tadas como direitos inespecíﬁcos do trabalhador, aqueles que possui como cidadão.

Importante sinalizar, que o teletrabalho, em tempos de pandemia, encontrou um tele-

trabalhador de emergência, despreparado. Por isso é necessário frisar que o momento

admite excluir -se um trabalhador que esteja despreparado para o teletrabalho, podendo o

empresário remetê -lo a outros mecanismos de manutenção de renda, como férias, suspen-

são do contrato, banco de horas. Ao contrário, alguns estarão aptos a serem incluídos, e até

mesmo uma série de ocupados vulneráveis teriam a chance de serem incorporados, ainda

que transitoriamente, em trabalhos temporários, conforme refere a OIT.

Para OIT a vivência da humanidade neste momento é de um desastre e, mesmo nesta

situação, aponta para a necessidade de que se tenha como meta o trabalho decente. Vale

recordar o conceito de trabalho decente no âmbito da OIT: O trabalho decente é deﬁnido

como “aquele desenvolvido em ocupação produtiva, justamente remunerada e que se

exerce em condições de liberdade, eqüidade, seguridade e respeito a dignidade da pessoa

humana

”.

Recentemente, atualizando este conceito, a OIT emitiu a Recomendação 205 – Reco-

mendação de emprego e trabalho decente para a paz e a resiliência, 2017 (n.º 205), consi-

derando o impacto e as consequências que os conﬂitos e desastres têm sobre pobreza e

desenvolvimento, direitos humanos e dignidade, trabalho decente e negócios sustentáveis.

Por este documento, Recomendação 205 da OIT, a situação vivenciada por todo o mundo

referente à pandemia pode ser classiﬁcada como um desastre em proporções globais que

não dispensa a proteção dos trabalhadores. Para a OIT “o termo “desastre” designa uma per-

turbação grave do funcionamento de uma comunidade ou sociedade em qualquer escala,

33 SARLET, Ingo – Direitos Fundamentais e Democracia em tempos de pandemia. [Consultado em: 01/05/2020].

Disponível em: http://fcr.edu.br/direitos -fundamentais -e -democracia -em -tempos -de -pandemia -e -tema -de -live-

-promovida -pela -faculdade -catolica -de -rondonia/

ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO – Documento GB 280/wp/sdg/1, de março de 2001.

[Consultado em: 29/04/2020]. Disponível em: http://www.ilo.org

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devido a fenômenos perigosos que interagem com as condições de exposição, vulnerabili-

dade e capacidade, causando um ou mais dos seguintes fatores: perdas e impactos huma-

nos; materiais, econômicos e ambientais;” já o “termo ‘resiliência’ designa a capacidade de

um sistema, comunidade ou sociedade exposta a uma ameaça de resistir, absorver, adaptar,

transformar e recuperar seus efeitos de maneira oportuna e eﬁciente, principalmente atra-

vés da preservação e restauração de suas estruturas e funções básicas através do gerencia-

mento de riscos”.

A OIT refere que epidemias e crises econômicas podem ter um impacto desproporcio-

nal em certos segmentos da população

. Desencadeia -se, provavelmente, neste contexto,

o agravamento da desigualdade. Com base em experiências anteriores e informações

atuais sobre a pandemia do COVID -19, vários grupos de trabalhadores seriam potencial-

mente identiﬁcados como possíveis incluídos pelo teletrabalho, a partir de um recurso de

capacitação. Listamos alguns, segundo nosso entendimento, os quais seriam candidatos a

serem aproveitados, pelo acréscimo de demanda de trabalho tecnológico no momento da

pandemia

: a) aqueles empregados com condições de saúde precárias e idososcom maior

risco de desenvolver sérios problemas de saúde; b) os jovens, que já enfrentam taxas mais

altas de desemprego e subemprego, os quais são mais vulneráveis à queda da demanda de

trabalho, como testemunhado durante a crise ﬁnanceira global; c) as mulheresque estão

presentes em setores mais afetados (como serviços) ou em ocupações que estão na linha

de frente de lidar com a pandemia (por exemplo, enfermeiras); d) trabalhadores desprote-

gidos, incluindo trabalhadores independentes, casuais, informais, os quais serão provável e

desproporcionalmente atingidos pelo vírus, pois não têm acesso a mecanismos de licença

remunerada ou por doença e são menos protegidos por mecanismos convencionais de pro-

teção social e outras formas de renda, mas poderão ser incorporados em serviços temporá-

rios; e e) os trabalhadores migrantes, os quais são particularmente vulneráveis ao impacto

da crise do COVID -19, que restringirá sua capacidade de acessar seus locais de trabalho nos

países de destino e retornar para suas famílias.

A inclusão de mulheres, idosos, de pessoas com deﬁciência e jovens no mercado de tra-

balho poderá ser uma realidade para as economias que adotarem o regime de teletrabalho

como atividade central para o período de pandemia.

35 BARZOTTO, L.. C. ; RECKZIEGEL, T. – Coronavírus e OIT - Organização Internacional do Trabalho. In: Ricardo

Calcini. (Org.). Coronavírus e OIT. 1ed. São Paulo: JH Mizuno, 2020, v. 1, p. 7505 -7679.

36 ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO – Como o COVID -19 afetará o mundo do trabalho?

[Consultado em: 29/04/2020]. Disponível em: https://www.ilo.org/global/topics/coronavirus/impacts -and-

-responses/WCMS_739047/lang - -en/index.htm

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A ampla adoção dessa estratégia no atual momento, apresenta -se mais como um ele-

mento de aceleração de um processo já em curso, de digitalização da economia diante da

chamada indústria 4.0, do que como um evento situacional, por isso importante a manu-

tenção de suas bases de trabalho decente. Por isso é interessante que se contemplem garan-

tias fundamentais ou direitos fundamentais para estes prestadores de serviços telemáticos.

A adoção do teletrabalho por um número tão grande de trabalhadores, especialmente

de maneira tão repentina, exigiu diversas adaptações por parte não somente dos emprega-

dos, mas também dos empregadores. Inicialmente, pode excluir do trabalho aqueles que

estiverem despreparados, ao invés de ser forma de inclusão. Para o uso de meios telemá-

ticos, Aguiar explica que as mudanças decorrentes da tecnologia, de velocidade incrível,

devem encontrar as relações de trabalho capazes de se adaptar, envolvendo empregadores

e empregados. Necessita -se de uma capacitação transversal, como um processo de com-

plementação multifuncional de desenvolvimento proﬁssional obrigatório para enfrenta-

mento dessas novas alterações funcionais

. Não houve, entretanto, tempo suﬁciente para

esta passagem, no período de pandemia, embora o teletrabalho tenha vindo para ﬁcar.

Além do problema da formação emergencial do teletrabalhador, os outros direitos

sociais, como moradia, alimentação, lazer, que devem ser garantidos pelo Estado, em pri-

meiro lugar, clamam pela participação subsidiária do setor privado, sobrecarregando -se

de demandas. Veriﬁca -se que, para o exercício do teletrabalho, o qual transformou -se em

trabalho em domicílio, reinventam -se os lares, os quais se tornaram espaços públicos/pri-

vados, espécie de coworking de famílias e empresas, nos quais os pais tem que regular suas

atribuições e garantir educação, saúde, alimentação aos seus dependentes, neste espaço

conﬁnado. Isso exige uma reorganização dos espaços e tempos, para o que a OIT indica a

urgência de divisão equânime de tarefas e responsabilidades familiares, para que o espaço

da microeconomia seja compatível com o mundo laboral, conforme orienta a Convenção

146, e Convenções 100 e 111.

Neste espaço doméstico do teletrabalhador podem conviver pessoas que ﬁcam impacta-

das de forma diferente pelas restrições sociais. Ainda que trabalhando em ambiente virtual

com colegas, estamos participando de uma experiência presencial e conjunta com os fami-

liares os quais se tornam espécie de colegas nem sempre colaborativos. A partir experiência

do conﬁnamento, e, especialmente pela pandemia do COVID -19, deve -se repensar a saúde

mental de todos, mas em especial, de um outro grupo de pessoas, as que vivem sós. Con-

forme Hold -Lustad

, o isolamento social atua como fator de risco extremamente danoso

37 AGUIAR, Antonio Carlos – Direito do Trabalho 2.0 digital e disruptivo. São Paulo: LTr, 2018, p. 93.

38 HOLT -LUNSTAD, J.; SMITH, T. B.; LAYTON, J. B – Social Relationships and Mortality Risk: A Meta -analytic

Review. PLoS Medicine, vol. 7, n. 7, 2010. e1000316. doi:10.1371/journal.pmed.1000316.

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para o adoecimento da população em geral, em função da invisibilidade do trabalhador.

O isolamento reﬂete na ocupação ativa e no trabalho feito em casa de forma remota em

períodos normais e isto acentua -se no período de calamidade pública declarado pela OMS.

Outros problemas, além da educação para o teletrabalho e a reorganização do espaço pri-

vado do lar como espaço social do trabalho, podem ser apontados pela diﬁculdade de garan-

tia de alguns direitos previstos na Constituição, no art. 7.º, como os incisos XXI e XXVII. O

art. 7.º, inciso XXII prevê a redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de

saúde, higiene e segurança. Quanto aos riscos, temos a diﬁculdade de garantir ao teletraba-

lhador a ﬁscalização do trabalho, mas também uma obrigação de todos de zelar pelo meio

ambiente do trabalho. Como fazer isso no espaço da vida privada? O art. 7.º, incisoXXVII

prevê a proteção em face da automação, na forma da lei. Para o período do isolamento há os

problemas da desconexão e limitação de jornada. Quanto à esta proteção em relação à auto-

mação temos um risco, para um período pós -pandemia, de que o empregador descubra for-

mas que prescindam do empregado teletrabalhador. E aqui, na ausência de lei que garanta

ao teletrabalhador proteção em face da automação está o risco de desemprego futuro deste.

Ainda outros direitos fundamentais devem ser lembrados e protegidos. A Constituição

Federal prevê, em seu art. 5.º, parágrafo X, serem invioláveis “a intimidade, a vida privada, a

honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral

decorrente de sua violação, por isso o direito aos dados do empregado e da invasão do lar fora

dos momentos ajustados deve ser observada. Neste sentido, a Constituição Federal, seu art.

5.º, XII, também dispõe ser “inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegrá-

ﬁcas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial (...)”.

Na França temos a discussão do uso do domicílio pelo teletrabalho e também do ponto

de vista dos direitos fundamentais há um direito de retirada que é o empregado negar -se a

trabalhar se houver perigo grave e iminente para a vida e saúde.

Em Portugal o teletrabalho pode ser pedido por qualquer uma das partes da relação de

emprego. E, na família, o teletrabalhador pode ter apoio ﬁnanceiro do Estado para cumular

o cuidado com os ﬁlhos.

O Ministro do Trabalho alemão, Hubertus Heil, aﬁrmou que pretende inserir na legis-

lação da Alemanha o direito de trabalhar em casa após a pandemia. Ou seja, haverá um

direito ao teletrabalho. O avanço do teletrabalho, que já era tido como algo quase que certo

para o futuro do trabalho, conforme documentos da OIT, parece que foi impulsionado pela

situação atual.

39 BURKE, Jackson – As working from home becomes more widespread, many say they don’t want to go back.

[Consultado em: 29/04/2020]. Disponível em: https://www.cnbc.com/2020/04/24/as -working -from -home-

-becomes -more -widespread -many -say -they -dont -want -to -go -back.html Importante também destacar a

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Portanto, recorda -se que o período de desastre global não autoriza a dispensa de prote-

ção do teletrabalhador, o qual merece um trabalho decente em período de crise.

V. A IMPORTÂNCIA DA NEGOCIAÇÃO COLETIVA

O crescente aumento do uso do teletrabalho como forma de prestação laboral tem exigido

uma regulamentação minuciosa por parte do ordenamento jurídico. Na falta de uma legis-

lação especíﬁca, segundo Fincato e Bublitz

, encontra -se na negociação coletiva o instru-

mento mais eﬁcaz na realidade brasileira para preencher as lacunas legislativas a respeito

da regulamentação do teletrabalho, trazendo segurança jurídica aos empregados e empre-

gadores em seu relacionamento. O direito comparado nos traz a experiência do Acordo

Marco Europeu sobre Teletrabalho,

que estabeleceu o marco geral e mínimo sobre esta

forma de prestação de trabalho no âmbito europeu.

Apesar de ser de adesão voluntária dos Estados membros da Comunidade, o acordo

tem sido utilizado por vários países da Europa, assim como por entidades de representação

trabalhista e patronal nas negociações coletivas, como norte para o estabelecimento das

relações de teletrabalho. Cita -se particularmente a Itália como um bom exemplo de comple-

mentação da legislação sobre teletrabalho via negociação coletiva, que rege a matéria pelo

chamado Acordo Interconfederativo, de 9 de Junho de 2004, e que também tem como norte

o Acordo Marco Europeu

42.

A Convenção 154 da OIT,

em seu artigo 2.º, compreende a expressão negociação cole-

tiva como todas as negociações entre uma parte, um empregador, um grupo de emprega-

dores ou uma organização ou várias organizações de empregadores, e, de outra parte, uma

ou várias organizações de trabalhadores, com ﬁm de: a) ﬁxar as condições de trabalho e

emprego; ou b) regular as relações entre empregadores e trabalhadores; ou c) regular as

entrevista de um Ministro Alemão que apoia a lei a ﬁm de incentivar o trabalho em casa. Disponível em: https://

abcnews.go.com/Business/wireStory/german -minister -backs -creating -legal -work -home -70351904. Consultado

em: 29/04/2020.

40 FINCATO, Denise Pires; BUBLITZ, Michelle Dias – A negociação coletiva como ferramenta regulamentadora de

norma aberta: o teletrabalho e a lei 12.551/2011. In: Revista Do Direito UNISC, Santa Cruz do Sul n.º. 44, set -dez

2014, p.127.

41 CONFEDERACIÓN EUROPEA DE SINDICATOS – Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo. [Consultado em:

29/04/2020]. Disponível em: https://www.ccooservicios.es/archivos/bbva/20110727_acuerdo_marco_europeo_

teletrabajo.pdf

42 FINCATO, Denise Pires; BUBLITZ, Michelle Dias – A negociação coletiva como ferramenta regulamentadora de

norma aberta: o teletrabalho e a lei 12.551/2011. In: Revista Do Direito UNISC, Santa Cruz do Sul n.º. 44, set -dez

2014, p.122 -128.

43 ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO – Convenção n. 154 – Fomento à Negociação Coletiva.

[Consultado em: 19/07/2018]. Disponível em: http://www.ilo.org.

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relações entre os empregadores ou suas organizações e uma ou várias organizações de tra-

balhadores, ou alcançar todos estes objetivos de uma só vez.

No âmbito brasileiro, a negociação coletiva se apresenta como a opção mais articu-

lada para que seja estabelecida a regulação da matéria. A inserção do teletrabalho no rol

do artigo 661 -A certamente é um indício desta opção para a criação de mecanismos como

forma de solucionar ou minimizar as questões controvertidas que forem surgindo, con-

forme as necessidades das categorias proﬁssionais, especialmente quando este dispositivo

legal prevê a prevalência da negociação sobre a lei, ainda que não criada.

Em um mundo anterior à pandemia do COVID -19, o desaﬁo residia exatamente no fato

de que o teletrabalhador encontra -se em situação de maior vulnerabilidade por estar dis-

tanciado da coletividade de classe. Conforme Stürmer

, a atividade e a dinâmica sindical

perderiam espaço ao não poder identiﬁcar os postos e locais de trabalho onde seus repre-

sentados exercem suas atividades. O Acordo Marco Europeu aparenta ter pensado em uma

solução, ao prever em seu item 11 que seja informado às representações sindicais acerca da

introdução do regime de teletrabalho. A toda evidência, convém aos sindicatos a aproxima-

ção com seus representados e a sua integração e sentimento de pertencimento à categoria

proﬁssional, uma vez que, segundo o próprio item 11, o teletrabalho não pode ser obstáculo

para a comunicação com as representações sindicais.

Por outro lado, a pandemia do COVID -19 que acometeu o mundo transformou rapi-

damente as relações de trabalho diante da necessidade de se laborar em regime de tele-

trabalho, devido à efetivação do isolamento social como forma de prevenção e contenção

do vírus. A internet deixou de ser uma ferramenta de distanciamento para proporcionar o

contato social e familiar em tempos de pandemia, ainda que de forma telemática. De igual

modo, trabalhadores passaram a utilizar espaços virtuais para se encontrar com colegas de

trabalho e executar as suas atividades.

Em consulta ao Sistema de Negociações Coletivas de Trabalho – MEDIADOR

, do

Ministério do Trabalho e Emprego, foram localizados 210 instrumentos coletivos regis-

trados no período de 11/03/2020 a 30/04/2020 e vigentes, cujo título constasse a palavra

“teletrabalho”. Foi escolhida a data inicial de 11/03/2020 por se tratar do dia em que a OMS

declarou a pandemia de Coronavírus.

44 STÜRMER, Gilberto. Relações Coletivas e Teletrabalho – In: IV CONGRESSO IBERO -AMERICANO DE

TELETRABALHO E TELEATIVIDADES PORTO ALEGRE. Anais do IV congresso ibero -americano de teletrabalho

e teleatividades. Porto Alegre: Lex Magister, 2011, p. 73.

45 MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO – Sistema de Negociações Coletivas de Trabalho – MEDIADOR.

[Consultado em: 30/04/2020]. Disponível em: http://www3.mte.gov.br/sistemas/mediador/

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Destes, 8 (oito) instrumentos foram registrados no período de 11/03/2020 a 21/03/2020,

mas apenas 3 (três) dizem respeito a termos aditivos celebrados para iniciar o regime de

teletrabalho especiﬁcamente em razão da pandemia do COVID -19, expressamente men-

cionando este fato. Tratam -se de aditivos à convenções coletivas de trabalho, celebradas,

portanto entre os sindicatos dos empregadores e dos empregados, todos situados no Estado

do Rio Grande do Sul, registrados em 17/03/2020 e 19/03/2020. Embora pequeno o número, o

dado é importante, pois revela a percepção e o diálogo entre as coletividades para a preser-

vação e garantia do direito fundamental à vida, à saúde, de forma conciliada com o direito

ao trabalho, ambos direitos fundamentais do trabalhador, antes mesmo da promulgação da

MP 927.

Conforme previsto pela MP 927, ainda que seja unilateral a determinação de home oce,

alguns doutrinadores têm apontado que verbas como auxílio -alimentação, convênios e

auxílios como creches só poderiam ser retirados pela negociação coletiva revisada, caso

decorra dela estes direitos. Também seria interessante se a negociação coletiva previsse

cláusulas que determinem que o empregador arque com os custos de utilização de luz, tele-

fone e outras adaptações funcionais do teletrabalho.

Convém lembrar que o artigo 11, §4.º, da MP 936, que impõe expressamente que os

acordos individuais celebrados na MP 927, inclusive sobre questões de teletrabalho, “deve-

rão ser comunicados pelos empregadores ao respectivo sindicato laboral, no prazo de até

dez dias corridos, contado da data de sua celebração”. Neste sentido, alguns doutrinadores

entendem que a obrigação de submeter o acordo individual ao sindicato [...] “integra a pró-

pria essência do acordo individual, já que foi a forma encontrada pelo governo para evitar

a inconstitucionalidade dos acordos individuais, por afronta ao artigo 7.º, VI, da Constitui-

ção”, como menciona Cesar Zucatti Pritsch

Apesar das divergências motivadas pela MP 936, que restringiu o papel negocial dos

sindicatos durante a crise do Coronavírus, e da decisão liminar do E. STF na ADI n. 6.363,

que havia decidido, num difícil exercício de equilíbrio entre atuação sindical e governa-

mental, pela necessidade da anuência sindical nos contratos individuais ﬁrmados entre

empregado e empregador para redução de jornada e salário, parece que a mais adequada

negociação na crise do Coronavírus é com a participação sindical, a qual, aliás, é incenti-

vada pela interpretação do art. 2 da MP 927

.

46 PRITSCH, Cesar Zucatti – MP 936: acordos individuais impedem a atuação dos sindicatos? [Consultado em:

29/04/2020]. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020 -abr -28/pritsch -acordos -individuais -impedem-

-atuacao -sindicatos.

47 MELO, Raimundo Simão de. Negociações coletivas na crise do Coronavírus. Disponível em: https://www.conjur.

com.br/2020 -abr -17/negociacoes -coletivas -crise -coronavirus. Consultado em: 29/04/2020.

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Aliás cumpre lembrar que sindicatos proﬁssionais e econômicos

, na crise do Coro-

navírus podem e devem exercer o diálogo social ﬁxando tempo, horário e remuneração,

mediando o afastamento presencial de trabalhadores de grupos de risco como por exem-

plo, pessoas com idade superior a 60 anos, com deﬁciência, doenças degenerativas, dentre

outras.

Se houver banco de horas para o teletrabalho, ou mesmo ﬁxação regular de jornada,

como alguns admitem para efeitos da MP 936, seria importante a atuação sindical para

a sua ﬁxação. Isso porque a lei não veda redução de jornada e salários inclusive para o

teletrabalhador, a partir da interpretação da MP 936 e da Portaria 10.486 que regula o

BEM (benefício emergencial). Ainda que o teletrabalhador fosse receber férias coletivas,

seria interessante o sindicato se fazer presente, nos termos da previsão do art.139daCLT

e mesmo que o art. 11 da MP 927 o dispense. Indicação semelhante é feita para o vale-

-transporte e alimentação, para o adiantamento do período de férias, para a ﬂexibilização

de horários, e para as normas de saúde, segurança e medicina do trabalho, reguladas no

art.154e ss. daCLT. Otrabalho em casa, por meio remoto e digital, deverá ser privilegiado,

e novas plataformas de trabalho deverão ser desenvolvidas, sendo que o sindicato pode e

deve atuar neste novo cenário.

Na rede mundial de computadores assiste -se tendências opostas; isolacionismo ou uma

nova consciência fraterna, a qual vem se formando

, com mais velocidade e ímpeto a ser

visto pelas ações concretas de solidariedade para com os atingidos pela pandemia. A expe-

riência conjunta do isolamento social alavancou a implementação do regime de teletraba-

lho, que certamente não será mais a mesma após a epidemia. Novas formas de se relacionar

e de laborar de modo não presencial estão se desenvolvendo, superando as diﬁculdades

impostas pelo afastamento, que certamente reﬂetirão nas relações coletivas.

Em um momento em que as próprias centrais sindicais estão realizando suas reuniões

por videoconferência

, votações de assembleias, as negociações coletivas no contexto do

teletrabalho revelam o debate atual de coordenação das ações sindicais com a nova reali-

48 SANTOS, Enoque Ribeiro dos – O Direito Coletivo do Trabalho em tempos de Coronavírus. [Consultado em:

29/04/2020]. Disponível em: https://genjuridico.jusbrasil.com.br/artigos/822599511/o -direito -coletivo -do-

-trabalho -em -tempos -de -coronavirus.

49 Ver FINCATO, Denise Pires – O Valor Social do Trabalho e o Princípio da Fraternidade: Reﬂexões sobre o

Teletrabalho. In Compedi Law Review. v. 1, n. 6, 2015, p. 105 -128. Veja -se a também em FINCATO, Denise. O

valor social do trabalho e o princípio da fraternidade: reﬂexões sobre o teletrabalho. In: GUEDES, Priscila Dal

Ponte Amado; GUEDES, Gabriel Pinto; BARZOTTO, Luciane Cardoso (org.). Direito e fraternidade: em busca de

respostas. Porto Alegre: Sapiens, 2016, pp. 76 -78.

50 SINDICATO DAS METALÚRGICAS – MPT e Centrais sindicais debatem atuação conjunta em defesa da classe

trabalhadora frente crise do Coronavírus. [Consultado em: 29/04/2020]. Disponível em: https://ctb.org.br/sem-

-categoria/formacao -sindical -ctb -inaugura -reuniao -por -videoconferencia -nesta -sexta/.

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dade na qual foi mergulhado o mundo. É conveniente ainda que os sindicatos aproveitem

a experiência telemática para ensaiar práticas não apenas de regulamentação dos direitos

dos teletrabalhadores, mas também de proteção e prevenção de conﬂitos e repressão con-

dutas antissindicais que possam surgir no futuro próximo, relacionado ao teletrabalho.

Enquanto durar a necessidade de isolamento, ainda que de forma intermitente, as nego-

ciações coletivas acerca da implementação do teletrabalho ﬁcam à disposição como instru-

mentos ágeis para regulamentar as particularidades de cada categoria econômica e social, e

prometem ser importantes ferramentas para a efetivação massiva deste regime.

VI. CONCLUSÃO

Parece que o resultado dos estudos do futuro do trabalho, levados a efeito pela OIT e que

apontavam o teletrabalho como uma forma essencial de ocupação e renda para 2030, foi

antecipado pelos tempos da epidemia global. A massiva contratação de trabalhadores em

regime de teletrabalho e conversão de trabalhos presenciais nesta espécie de home oce

forçada poderá inﬂuenciar o futuro do trabalho, após a situação de surto, motivo pelo qual

urge a sua regulamentação com maior detalhamento e cuidado.

Dentre os americanos que passaram a realizar o teletrabalho a partir da pandemia de

COVID -19, 24% dos entrevistados aﬁrmaram que gostariam de continuar trabalhando em

casa, de forma integral ou parcial, após a pandemia. Nessa mesma pesquisa, 60% dos entre-

vistados aﬁrmam que sua produtividade está igual ou superior à de quando trabalhavam

fora de casa.

Embora não tenhamos dados suﬁcientes no Brasil, acredita -se que a introdução ao tele-

trabalho na América do Norte pode ter efeito bastante semelhante nos trabalhadores daqui,

o que indica a ideia de permanência deste regime após a vigência do estado de calamidade e

além da produtividade mencionada nas pesquisas, outros benefícios podem advir da explo-

ração deste instrumental.

Ademais, empresas buscam alternativas para atuar no mercado de trabalho de um eco-

nomia, a qual passa também por este desaﬁo de se modiﬁcar, de se inovar, cooperar para a

prosperidade, paz e resiliência de todos, encontrando no teletrabalho uma de suas melho-

res opções.

Nesse diapasão, o papel negocial dos sindicatos revela -se não apenas relevante do ponto

de vista normativo, como ferramenta para a regulamentação dos direitos dos teletrabalha-

dores, como também do ponto de vista econômico e social, fomentando o diálogo e a paci-

ﬁcação entre empregados e empregadores, de modo a impulsionar o crescimento fraterno

da sociedade em tempos tão difíceis.

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Mediação penal e a valorização da vítima:

uma análise comparada entre as legislações

portuguesa e brasileira sobre a mediação antes

do exercício da ação penal

Criminal mediation and victim valorization: a comparative

analysis between Portuguese and Brazilian legislation on

mediation before the exercise of criminal action

RUBEN BAHAMONDE DELGADO

rbahamonde@autonoma.pt

DANIEL HENRIQUE SILVA MIRANDA

dh_miranda@yahoo.com.br

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DOI: http://doi.org/10.26619/2184‑1845.XXI.1.4

Submitted on March 27

, 2020 · Accepted on June 4

, 2020

Submetido em 27 de Março, 2020 · Aceite a 4 de junho, 2020

RESUMO O presente artigo objetiva analisar aspectos da mediação penal no ordenamento

jurídico português e brasileiro, especialmente antes do exercício da ação penal, ou seja,

durante a fase investigativa ou de inquérito. Centra-se este estudo no papel da vítima e

nos princípios da mediação diretamente ligados a ela, quais sejam: a voluntariedade e a

cooperação. Após discorrer sobre dispositivos da Lei n.º21/07 de Portugal, da Lei n.º9.099/95

e da Resolução n.º125/10 do CNJ, ambas do Brasil, serão traçadas análises comparativas,

para, ﬁnalmente, tecer algumas considerações sobre o estado atual da mediação penal no

panorama luso-brasileiro.

PALAVRASCHAVE justiça restaurativa – resolução alternativa de conﬂitos – mediação

penal – valorização da vítima – voluntariedade – cooperação

ABSTRACT This article aims to analyze aspects of criminal mediation in the Portuguese and

Brazilian legal systems, especially before the prosecution, that is during the investigative

phase. This study focuses on the victim’s role and the linked principles of mediation,

1 Professor Associado da Universidade Autónoma de Lisboa (UAL). Diretor e investigador do Ratio Legis – Centro

de Investigação em Ciências Jurídicas da UAL.

2 Mestrando em Ciências Jurídicas pela Universidade Autónoma de Lisboa. Graduado em Direito pela Universidade

Federal de Minas Gerais (2010).

Mediação penal e a valorização da vítima…

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namely: voluntariness and cooperation. After discussing the provisions of Law n.º21/07

of Portugal, Law n.º 9.099/95 and Resolution n.º 125/10 of the CNJ, both from Brazil,

comparative analyzes will be drawn, ﬁnally to be able to make some conclusions about the

current state of criminal mediation in the Portuguese and Brazilian context.

KEYWORDS restorative justice – alternative dispute resolution – criminal mediation –

victim valorization – voluntariness – cooperation

I. INTRODUÇÃO

O presente trabalho pretende analisar criticamente o instituto da mediação penal nos orde-

namentos português e brasileiro, especialmente durante a fase anterior ao exercício da

ação penal ou acusação, portanto no inquérito ou congênere, focalizando a ﬁgura da vítima

e o seu papel, bem como os princípios da mediação que lhe dizem respeito.

A mediação penal exsurge no bojo das espécies ligadas à denominada justiça restau-

rativa ou restauradora, consistente em uma forma de tratamento de conﬂitos que não se

confunde com a justiça privada (vindicta privada), nem assume os contornos integrais da

justiça pública

. A principal característica da justiça restaurativa está nas suas “proprieda-

des curativas, restauradoras e reconstrutivas”

, que pretendem solucionar o conﬂito indi-

vidual, objetivando alcançar o status quo anterior à ofensa, quando possível, e paciﬁcar as

relações sociais.

Já faz algum tempo que os instrumentos de justiça restaurativa estão a ganhar espaço

no âmbito criminal, em razão das vicissitudes enfrentadas pela justiça penal clássica, tam-

bém chamada de oﬁcial ou tradicional, nomeadamente: elevados custos, diﬁculdades de

responder às especiﬁcidades das sociedades de massas, excessivo formalismo e inadmis-

sibilidade de soluções criativas

. Diante dessa “crise da Justiça”, a justiça restaurativa aﬁr-

3 Há quem defenda a expressão “justiça reconstituinte” como a melhor tradução para restorative justice (ESTEVES,

Raúl – «A novíssima Justiça Restaurativa e a Mediação Penal». In: Sub Judice. Justiça e Sociedade. Coimbra: Almedina.

[sd] n.º37 (Out-Dez 2006), p.53). Outras expressões sinônimas para justiça restaurativa: “justiça transformadora”,

“justiça relacional” e “justiça participativa” (PENIDO, Egberto – «Justiça Restaurativa». In: Mediação de conﬂitos

para iniciantes, praticantes e docentes. 2.ªed. Salvador: Juspodivm, 2019. p.652).

4 Sobre as mencionadas propriedades, vale acrescentar que a restauração não se resume à restituição ou

indenização de danos materiais, mas também envolve “(...) uma dimensão emocional e simbólica, plena de

signiﬁcado e de esperança, que se pode materializar num pedido informal de desculpas por parte do agressor

ou em gestos simbólicos como um aperto de mãos ou um abraço entre aquele e a vítima” (FERREIRA, Francisco

Amado – Justiça Restaurativa: natureza, ﬁnalidades e instrumentos. Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p.25).

5 São algumas das causas econômicas, organizacionais e processuais da denominada ‘crise da Justiça’ (ALMEIDA,

Rafael Alves de; PANTOJA, Fernanda Medina – «Os métodos “alternativos” de solução de conﬂitos (ADRS)». In:

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ma-se como alternativa mais eﬁciente, informal e eﬁcaz para a solução de determinados

litígios e, principalmente, valoriza o papel da vítima no âmbito jurídico-penal.

Não se ignora, porém, que a justiça restaurativa e seus instrumentos também enfren-

tam diversas críticas, carecendo de aprimoramentos, como será abordado oportunamente

O motivo da escolha do tema reside exatamente no quadro de ajuste de novas tendên-

cias no processo penal, cenário que repercute – e muito – na esfera jurídica da vítima. Bus-

ca-se, portanto, caracterizar o instituto da mediação penal, traçar sua delineação normativa

e seus aspectos positivos e negativos, para, então, avaliar a posição da vítima, a partir de

recursos do direito comparado, nos ordenamentos propostos.

Desde já, vale consignar que esta pesquisa não tem como pressupostos teses abolicio-

nistas do Direito Penal, nem pretende reduzir a importância do processo penal clássico. Em

verdade, parte-se do pressuposto de que existe uma relação de complementaridade entre

a justiça oﬁcial e a justiça restauradora, cada qual eﬁcaz para a solução de determinada

natureza de crimes. Aliás, foi nesse cenário de complementaridade e diversiﬁcação que se

concebeu o termo “justiça multiportas”, valorizando distintas formas de se acessar o Poder

Judiciário, sem exclusão das entradas tradicionais

No bojo dessa diversiﬁcação, surgiu a ﬁgura da mediação penal, que foi conceituada

pelo art. 1.ºda Decisão-Quadro n.º2001/220/JAI do Conselho da União Europeia como “a

tentativa de encontrar, antes ou durante o processo penal, uma solução negociada entre a

vítima e o autor da infração, mediada por uma pessoa competente”.

Essa solução foi buscada como forma de garantir que os crimes de menor potencial

ofensivo, ou a denominada “pequena criminalidade”, tivessem alguma resposta estatal, pois

se constatou que, em determinados níveis de criminalidade, muitas vítimas preferem não

comunicar às autoridades os delitos que suportaram, por desconﬁança no sistema judiciá-

rio e pela excessiva onerosidade que ele comporta. Diante disso, a diversiﬁcação de formas

de solução se constitui em “factor de esperança” para as chamadas vítimas silenciosas

Mediação de conﬂitos para iniciantes, praticantes e docentes. 2.ªed. Salvador: Juspodivm, 2019. p.58-59).

6 A justiça restaurativa enfrenta severas críticas, dentre elas a de que as soluções encontradas, muitas vezes, dizem

mais respeito ao domínio do Direito Civil do que do Direito Penal. Outra resistência é de que a justiça restaurativa

“(...) não responde de forma adequada às exigências de culpa e de prevenção geral de intimidação”, já que, segundo

os críticos, se a consequência pelo delito for apenas a de restituir, cria-se, no imaginário do transgressor a ideia de

que vale a pena praticar o ilícito, pois nada mais terá a perder. Sobre o aprofundamento destas e outras críticas:

LEITE, André Lamas – A Mediação Penal de Adultos. Um Novo «Paradigma» de Justiça? Análise crítica da Lei n.º21/2007, de

12 de Junho. Coimbra: Coimbra Editora, 2008. p.17 e 19.

7 Sobre o termo “multiportas”, em reconstituição histórica, Tereza Beleza e Helena Melo informam que o conceito

assumiu o contorno e signiﬁcado atuais na Conferência Pound, em Chicago/EUA no ano de 1976, quando o

professor Frank E. Stander se referiu a “Multidoor Courthouse” (BELEZA, Teresa Pizarro; MELO, Helena Pereira

de – A mediação penal em Portugal. Coimbra: Almedina, 2012. p.39).

8 Sobre o mencionado “factor de esperança” para a resolução do conﬂito, o argumento foi extraído do já citado

texto: FERREIRA, Francisco Amado – Justiça Restaurativa: natureza, ﬁnalidades e instrumentos..., p.12 e 27.

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Como dito, no presente trabalho será analisada a mediação penal antes do exercício

da ação penal, ou seja, na fase investigativa ou de inquérito. Enfrentar-se-á o tema, carac-

terizando-o primeiro no ordenamento jurídico português e depois no brasileiro, fazendo

apontamentos e comparações sobre a participação da vítima. Ao ﬁnal, serão tecidas as

correspondentes apreciações críticas, esperando, assim, oferecer algum contributo para o

desenvolvimento do sistema de mediação penal.

II. A MEDIAÇÃO PENAL EM PORTUGAL E O PAPEL DA VÍTIMA

Para delinear os aspectos gerais da mediação penal no ordenamento português, será ponto

de partida a Lei n.º21/07, de 12 de junho, que regula a mediação penal durante a fase do

inquérito

Em Portugal, há outros diplomas que, de alguma forma, disciplinaram a mediação

penal. Por exemplo, a Lei n.º115/09, de 12 de outubro (Código da Execução das Penas e Medi-

das Privativas da Liberdade), no seu art. 47º, n.º4, possibilita a mediação entre o recluso e o

ofendido. Cite-se, também, a Lei n.º112/09, de 16 de setembro, que, em sua versão original,

previa os chamados “encontros restaurativos” no âmbito de violência doméstica, durante

a suspensão provisória do processo ou o cumprimento de pena. Tratava-se do art. 39.ºda

referida Lei, revogado pela Lei n.º129/15, de 3 de setembro.

Sem prejuízo do exposto, a presente investigação centrar-se-á na mediação penal de

adultos durante a fase de inquérito, antes de o Ministério Público deduzir a acusação ou

oferecer a suspensão provisória do processo, na forma do art. 281.ºe seguintes do CPP por-

tuguês.

A. Caracterização geral da mediação penal em Portugal: análise da Lei n.º21/07,

de12 de junho, que criou o sistema de mediação penal no processo penal

A Lei n.º21/07 inaugurou o regime de mediação penal em Portugal, acolhendo determina-

ção do art. 10.ºda Decisão-Quadro n.º2001/220/JAI, do Conselho da União Europeia, de 15 de

março, relativa ao estatuto da vítima no âmbito penal. O aludido dispositivo da legislação

europeia privilegiou a mediação penal no processo penal, assegurando os acordos obtidos

entre vítima e agressor por tal instrumento de resolução alternativa de conﬂitos, e determi-

nou que cada Estado-Membro se esforçasse por promovê-la.

9 Durante o processo legislativo da Lei de Mediação Penal, havia fortes defensores da ampliação da mediação penal

para todas as fases do processo penal. Por exemplo: FERREIRA, Jaime Octávio Cardona – «A mediação como

caminho da Justiça. A mediação penal». In: Homenagem da Faculdade de Direito de Lisboa ao Professor Doutor Inocêncio

Galvão Teles: 90 anos. Coimbra: Almedina, 2017. p.524.

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Conquanto a Lei n.º21/07 expressamente tenha mencionado o dispositivo supracitado,

por seu caráter vinculante

, fato é que outros diplomas de natureza não obrigatória (soft

law) também inﬂuenciaram no estabelecimento da mediação penal em Portugal, quais

sejam: a Recomendação n.ºR (99) 19, aprovada pelo Comité de Ministros do Conselho da

Europa em 15 de setembro de 1999, sobre mediação penal, e a Resolução do Conselho Econô-

mico e Social da Organização das Nações Unidas n.º2002/12, de julho de 2002

Além das inﬂuências externas, o art. 202.ºda CRP, especiﬁcamente sobre a função juris-

dicional, estabeleceu que os tribunais são órgãos de soberania com competência para admi-

nistrar a justiça, e reconheceu, no n.º4 do referido preceito, que a lei poderá determinar

formas de composição não jurisdicional de conﬂitos, abrindo caminho para o legislador

ordinário normatizar a mediação.

Note-se que, conforme resulta da Lei n.º21/07, a mediação penal não está afastada do

processo penal, nem o antecede, mas foi instituída dentro dele, na fase de inquérito. Tra-

ta-se da opção legislativa lusitana, uma vez que a mediação penal poderia ter sido imple-

mentada antes mesmo de se iniciar o processo penal – seria a chamada mediação “pré-pro-

cessual” –, a teor da permissão do art. 1.ºda Decisão-Quadro n.º2001/220/JAI, que ﬁxava o

seguinte marco temporal: “antes ou durante o processo penal”, como, na prática, acontece

com a mediação em geral.

Diante disso, conclui-se que, embora a mediação penal ﬁgure como instrumento da

justiça restaurativa, em Portugal ela está “enxertada” no bojo do processo penal, reforçando

a ideia de complementaridade entre a justiça oﬁcial e a justiça restauradora

Os crimes passíveis de mediação penal são aqueles cujo procedimento depende de

queixa, i.e., os semipúblicos, desde que sejam crimes contra a pessoa e o patrimônio, além

daqueles de acusação particular, i.e., os particulares, excluídos aqueles com pena de prisão

10 Ivo Aersten e Tony Petes aﬁrmam que a principal evolução entre a Recomendação do Conselho da Europa

de 1999 e a Decisão Quadro de 2001 reside na obrigatoriedade de adoção de medidas pelos estados-membros

para instituir a mediação penal (AERTSEN, Ivo; PETERS, Tony – «As políticas europeias em matéria de justiça

restaurativa». In: Sub Judice. Justiça e Sociedade. Coimbra: Almedina. [sd] n.º37 (Out-Dez 2006), p.40).

11 A resolução, no seu item I (use of terms), elenca os princípios básicos dos programas de justiça restaurativa

(“restorative justice programme”) em matéria criminal, incluindo a mediação como uma das formas de processos

restaurativos (“restorative processes”).

12 Quando o art. 2º, n.º1.º, da Lei da Mediação Penal fala em “pode”, traz ﬁgura alternativa ou complementar ao

processo penal. A mediação está “enxertada” no processo penal, mas “não serve à justiça penal” e sim à justiça

restaurativa, ou seja, tem regras e pressupostos diversos, por ser uma diferente forma de reação ao crime

(cf.MACHADO, Pedro Sá – «A Mediação Penal-Restaurativa e o Processo Penal-Consensual: uma discussão

acerca da verdade a partir da Lei n.º 21/2007, de 12 de Junho». In: Os Novos Atores da Justiça Penal. Coimbra:

Almedina, 2016. p.164 e 190).

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superior a cinco anos, contra a liberdade sexual, peculato, corrupção, tráﬁco de inﬂuência,

com vítima menor de 16 anos

ou quando aplicável o processo sumário ou sumaríssimo

Os denominados crimes públicos não estão contemplados no mencionado rol, em razão

do primordial interesse do Estado na persecução penal e da necessidade de se buscar a

prevenção geral de forma mais enfática, minimizando, assim, a importância da vontade da

vítima

O procedimento legal para a seleção dos casos enviados à mediação está desenhado da

seguinte forma: em qualquer momento do inquérito, o Ministério Público designará um

mediador para o caso, dentre as listas oﬁciais confeccionadas pelo Ministério da Justiça,

remetendo-lhe um sumário do conﬂito no qual devem constar informações sobre o arguido

e o ofendido e uma descrição do objeto do processo.

Como pressuposto prévio, o magistrado do Ministério Público deve averiguar se foram

recolhidos indícios suﬁcientes da prática do crime e de sua autoria, já que não enviará para

a mediação fatos que comportem arquivamento. Acresça ainda que o titular do inquérito

deve avaliar se a mediação, no caso concreto, será adequada para responder às exigências

da prevenção – tanto na sua vertente geral quanto na vertente especial –, conforme resulta

do preceituado no art. 3.ºda Lei n.º21/07. Preenchidos os requisitos legais supra descri-

tos, o envio do caso para mediação constitui um poder-dever do magistrado do Ministério

Público

Sem prejuízo do exposto, as partes, de comum acordo, também podem requerer a media-

ção durante o inquérito. Nesse suposto, o Ministério Público deve designar um mediador,

independentemente da existência de indícios de veriﬁcação do crime e sua autoria ou da

análise das exigências da prevenção previstas no n.º2 do art. 3.ºda Lei n.º21/07. Em suma,

sendo requerida pelas partes a remessa dos autos para mediação, ao titular do inquérito

cabe apenas o controle do âmbito de aplicação da Lei de Mediação Penal, em outras pala-

vras, apenas veriﬁcará se o crime permite a mediação conforme resulta do art. 2.ºdaquele

diploma legal.

13 Sob os auspícios de proteção dos ofendidos, a doutrina questiona por qual razão o legislador protegeu os

inimputáveis pela idade, mas nada disse sobre aqueles que possuem anomalia psíquica, defendendo, assim, a

extensão da exclusão. (BELEZA, Teresa Pizarro; MELO, Helena Pereira de – A mediação penal em Portugal..., p.79).

14 Cf. art. 2.ºda Lei n.º21/07.

15 Nesse sentido: PINTO, João Fernando Ferreira – «O papel do Ministério Público na ligação entre o sistema

tradicional de Justiça e a mediação vítima-agressor». In: A Introdução da Mediação Vítima-Agressor no Ordenamento

Jurídico Português. Colóquio 29 de Junho de 2004. Faculdade de Direito da Universidade do Porto. Ministério da

Justiça. Coimbra: Almedina, 2005. p.80.

16 André Lamas Leite defende que antes de enviar o caso à mediação o Ministério Público deve fazer um “juízo de

prognose” da efetividade da medida, porém, para o autor, inexiste discricionariedade daquele órgão, que deve

observar os critérios legais na seleção dos inquéritos (LEITE, André Lamas – A Mediação Penal de Adultos..., p.71

e 75/76).

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No caso de pluralidade de arguidos, a remessa do inquérito à mediação depende do

preenchimento individual dos pressupostos legais, como na suspensão provisória do pro-

cesso

Após notiﬁcadas da remessa do feito à mediação, as partes serão contactadas para ofere-

cerem seus “consentimentos livres e esclarecidos” e, oportunamente, serão informadas dos

direitos, deveres, ﬁns e regras do processo de mediação. Posteriormente, assinados os ter-

mos de consentimento, inicia-se o processo de mediação propriamente dito. Não havendo

consentimento ou não obtido o acordo no prazo de três meses, o Ministério Público dará

continuidade ao processo penal conforme resulta do preceituado nos art. 3.ºe 5.ºda Lei

n.º21/07.

Acerca do processo de mediação propriamente dito, o art. 4.ºda Lei 21/07, ao conceituar

o instituto, dispôs sobre os seguintes princípios regentes: voluntariedade, informalidade,

ﬂexibilidade, imparcialidade e conﬁdencialidade.

Os princípios da informalidade e da ﬂexibilidade dizem respeito ao procedimento e à

forma de condução dos trabalhos. Interessante salientar que tais axiomas não foram con-

templados pela Lei n.º29/13, de 19 de abril, que estabelece os princípios gerais aplicáveis à

mediação, mas estão expressamente estabelecidos para a mediação penal como forma de a

diferenciar do rígido e formal processo penal tradicional

Ao relevante papel do mediador estão ligados: o princípio da imparcialidade, proibin-

do-se qualquer propensão para prejudicar ou beneﬁciar quer a vítima quer o agressor, e o

princípio da conﬁdencialidade, que implicará o dever de guardar segredo sobre tudo o que

for dito e de que tomar conhecimento nas sessões de mediação

Uma questão que se coloca é saber se o mediador deve funcionar como mero facilitador

ou como interventor. A principal diferença está na possibilidade de ele apresentar propos-

tas de acordo, o que seria inadmissível – em tese – no modelo não interventor. Segundo

17 Conforme lecionado em: CORREIA, João Conde – «O papel do Ministério Público no regime legal da mediação

penal». In: Revista do Ministério Público. Lisboa: Sindicato dos Magistrados do Ministério Público. Ano 28, n.º112 (Out-

Dez 2007). p.67.

18 Na lição de Dulce Lopes e Afonso Patrão, a ausência de menção à informalidade e à ﬂexibilidade na Lei n.º29/13

pode ter sido proposital, pois o legislador acabou por regular – algumas vezes de forma extensa – o processo de

mediação, os mecanismos anteriores (como a convenção de mediação) e os posteriores (como o reconhecimento

de força executiva e homologação) (LOPES, Dulce; PATRÃO, Afonso – Lei da Mediação Comentada. 2.ªed. Coimbra:

Almedina, 2016. p.30).

19 A Decisão-Quadro n.º 2012/29/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, que substituiu a Decisão-Quadro

n.º2001/220/JAI do Parlamento Europeu e do Conselho, ao estabelecer normas de apoio, direitos e proteção à

vítima, preocupou-se com a possibilidade de a mediação penal acabar por fomentar a vitimização secundária.

Segundo consta do considerando n.º46, a garantia da conﬁdencialidade pode ser mitigada se houver atos de

violência ou ameaça. Diante disso, a divulgação de tais atos poderia ocorrer a bem do interesse público, tudo com

o ﬁm de se evitar retaliações à vítima.

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Mariana França Gouveia, a lei portuguesa, quando fala em mediação, refere-se sempre à

mediação facilitadora, consoante se extrai do art. 26º, b, da Lei n.º29/13

Finalmente, passa-se ao cardeal princípio da voluntariedade, que confere ampla liber-

dade aos mediados na ﬁxação do conteúdo do acordo. A lei ﬁxou três limitações ao con-

teúdo do acordo: (i) impossibilidade de sanções que impliquem privação de liberdade; (ii)

impossibilidade de sanções que ofendam a dignidade do arguido; e (iii) impossibilidade de

sanções cujo cumprimento se prolongue por mais de seis meses

Acerca da liberdade de acordo, André Lamas Leite defende que a lei, neste ponto, padece

de inconstitucionalidade material por violação do princípio da taxatividade das sanções e

proporcionalidade das penas, previsto no art. 29º, n.º3, da CRP

Em sentido oposto, os defensores da mediação lembram que tal liberdade é intencio-

nal nos mecanismos de justiça restaurativa, pois não é possível engessar a vontade dos

mediados na busca pela restauração do status quo ante

. Outrossim, entende-se que não há

que falar em taxatividade de sanções, porque não se está diante de penas ou medidas de

segurança

. Além disso, observa-se que o legislador deixou uma cláusula genérica sobre a

20 GOUVEIA, Mariana França – «Mediação (capítulo III)». In: Curso de Resolução Alternativa de Litígios. 3.ª ed.

Coimbra: Almedina, 2014. p.48-49.

21 Cf. art. 6.ºda Lei n.º21/07.

22 Observa o referido autor que “(...) fruto da excessiva liberdade modeladora do conteúdo do acordo, não se

estabelece ao menos de modo exempliﬁcativo, quaisquer regras de conduta, injunções ou deveres impendentes

sobre o arguido (...)”. Ainda aprofunda sua crítica dizendo que a mediação não está fora do processo penal, mas

tem natureza complementar e, por tal razão, não pode se afastar do princípio da proporcionalidade das penas.

Aﬁnal, não se alcançaria a prevenção geral e a paz social na hipótese de um acordo desproporcional ao ilícito,

gerando grave prejuízo ao arguido. Arremata aﬁrmando que a voluntariedade não pode conduzir a uma “zona

de vale tudo” (LEITE, André Lamas – A Mediação Penal de Adultos..., p.82-88). Por outro lado, há quem defenda que

o princípio da proporcionalidade não se aplica à mediação, pelo menos da forma como é conhecido nos feitos da

justiça clássica. Isso porque o acordo celebrado por livre vontade e sem coação deve valer como norma entre as

partes (PINTO, João Fernando Ferreira – «O papel do Ministério Público na ligação...», p.83).

23 Sobre o mesmo ponto, vale invocar estudo de Pedro Sá Machado, segundo o qual a mediação restaurativa é uma

reação ao crime diversa do processo penal, embora reconheça que ela está “enxertada” nele. Por ser uma forma

de reação diferente ao crime, a ela não se aplicam os princípios e regras do processo penal tradicional. Diz o autor

que: “O processo penal procura uma verdade material, ao passo que a mediação penal basta-se com uma verdade

consensual privada. Com efeito, para dar resposta simpliﬁcadas à pequena criminalidade, o processo penal

prescinde da verdade material e devolve a verdade do conﬂito aos próprios intervenientes, isto é, reconhece-

lhes capacidade para gerir o seu próprio conﬂito através de uma instância restaurativa”. Depois prossegue

dizendo que o Ministério Público garante uma “verdade indiciada pública”, mas depois a “verdade privada” é

construída na sessão de mediação. Tal verdade privada é “formal”, ou seja, não é contraditada, existindo apenas

os elementos indiciários colhidos anteriormente. Exatamente por ser consensual, se afasta da ideia de justiça

privada (MACHADO, Pedro Sá – «A Mediação Penal-Restaurativa e o Processo Penal-Consensual...», p.164-166

e 176).

24 Acerca da criatividade dos acordos, “(...) limitar a mediação a um catálogo seria amputá-la de uma das suas mais

preciosas e fecundas virtualidade: a busca e construção da resposta adequada, do ponto de vista de ambas as

partes”. (ALMEIDA, Carlota Pizarro de – «A mediação perante os objetivos do Direito Penal». In: A Introdução da

Mediação Vítima-Agressor no Ordenamento Jurídico Português. Colóquio 29 de Junho de 2004. Faculdade de Direito

da Universidade do Porto. Ministério da Justiça. Coimbra: Almedina, 2005. p.48).

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proteção da dignidade do arguido, que serve de parâmetro para o controle da proporciona-

lidade do teor do acordo. Também, não se pode olvidar que o próprio mediador, dentro de

suas funções e incumbências, promove certo “controle” ao orientar os mediados acerca dos

limites legais

Ainda na esteira do conteúdo do acordo, vale notar que não há imposição de pena ou

medida de segurança, mesmo porque ausente atividade judicante. As partes podem acordar

a imposição de sanções ou deveres, o que não implica a assunção de culpa pelo arguido

Tanto é assim que o incumprimento da avença/acordo – veriﬁcado pelo Ministério Público

após a renovação da queixa em tempo hábil – conduz ao prosseguimento do processo penal

para a deﬁnição da culpa, segundo se extrai dos art. 5º, n.º4, e art. 6º, n.º3, da Lei n.º21/07

Celebrado o acordo, envia-se ao Ministério Público, que veriﬁcará o conteúdo das cláu-

sulas, observando se houve respeito aos limites legais. Na hipótese de veriﬁcar a existência

de alguma ilegalidade, o órgão ministerial devolverá o feito ao mediador para saná-la junta-

mente com as partes. Estando o acordo dentro das balizas normativas, o próprio Ministério

Público homologa a desistência da queixa, que operará ex lege com a assinatura do acordo,

e notiﬁcará as partes

A mencionada desistência da queixa não está livre de críticas. Há quem aﬁrme que,

levando-se em conta a sistemática penal, o melhor teria sido admitir a suspensão provisória

do inquérito até o cumprimento do acordo, em vez da previsão de desistência da queixa.

Isso porque a desistência da queixa dá a entender que o processo penal ﬁnalizou, a teor

25 Enumerando as vantagens da técnica de mediação, Tereza Pizarro Beleza e Helena Pereira de Melo aduzem que

“os mediadores controlam o resultado obtido, na medida em que delimitam o conteúdo do acordo”. (BELEZA,

Teresa Pizarro; MELO, Helena Pereira de – A mediação penal em Portugal..., p.37).

26 Cuida-se de ponto polêmico. Com efeito, os diplomas internacionais vão na esteira da presunção de inocência,

de modo que a aceitação da mediação ou a celebração de acordo não podem implicar conﬁssão de culpa. Todavia,

há vozes dissonantes que colocam a admissão de responsabilidade pelo autor como condição sine qua non para

a mediação penal. Nesse sentido, Frederico M. Marques e João Lázaro aﬁrmam que “das fundações teoréticas

e conceptuais da mediação depreende-se que o infractor que participa voluntariamente no processo renuncia

à presença de inocência.” (MARQUES, Frederico Moyano; LÁZARO, João – «A mediação vítima-infractor e os

direitos e interesses das vítimas». In: A Introdução da Mediação Vítima-Agressor no Ordenamento Jurídico Português.

Colóquio 29 de Junho de 2004. Faculdade de Direito da Universidade do Porto. Ministério da Justiça. Coimbra:

Almedina, 2005. p.36). Por outro lado, existe crítica à tendência dos instrumentos de justiça restaurativa de “(...)

esvaziar ao máximo o lugar central da culpa”, “(...) reduzindo-a a uma ideia de consenso aceite pela comunidade

(...)” (LEITE, André Lamas – «Alguns claros e escuros no tema da mediação penal de adultos». In: Revista

Portuguesa de Ciência Criminal. Ano 24, n.º4 (Out-Dez 2014), p.589-590).

27 Acerca do incumprimento, registre-se que deve ser aquele deﬁnitivo, não bastando a simples mora. Além

disso, por serem crimes particulares ou semipúblicos, o Ministério Público não pode sobrepor-se à vontade do

ofendido, razão pela qual somente poderá ﬁscalizar o incumprimento notório e dar sequência ao feito quando

houver renovação da queixa e reabertura do inquérito (CORREIA, João Conde – «O papel do Ministério Público

no regime legal da mediação penal...», p.76-77).

28 Cf. art. 5º, n.º4 e 5, da Lei n.º21/07.

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do que determina o art. 116.ºdo CP português, mas depois precisa de novo impulso com a

renovação da queixa

Sobre esta matéria, o Supremo Tribunal de Justiça, no acórdão que julgou recurso para

ﬁxação de jurisprudência a respeito do término do prazo para o exercício do direito de

queixa no processo penal, ressaltou que o CPP não dispôs sobre a renovação do direito de

queixa. Todavia, a Lei n.º21/07 o fez de forma expressa, excepcionando o ordenamento.

Conquanto não fosse o objeto do recurso naquela oportunidade, o mencionado Tribunal

não vislumbrou vício ou inconstitucionalidade na expressa opção legislativa de excepcio-

nar a regra geral do CPP

A lei determina que o controle de legalidade será realizado pelo Ministério Público, cal-

cada, inclusive, na disposição do art. 51º, n.º2, do CPP português segundo a qual a homolo-

gação da desistência da queixa, no âmbito do inquérito, cabe ao Ministério Público.

A solução encontrada pela lei foi louvada por retirar o conﬂito dos tribunais, mas

enfrenta censuras pelo mesmo motivo

. Sustentam os críticos que a imposição de obri-

gações ou deveres sancionatórios atinge a esfera dos direitos fundamentais do arguido,

limitando-os, o que demandaria o controle de legalidade do magistrado com função juris-

dicional

Finalizando esse item sobre as principais normas procedimentais da mediação penal, o

art. 8.ºda Lei n.º21/07 determina que as partes podem fazer-se acompanhar de advogados

nas sessões. Conquanto parte da doutrina se oponha à norma que estabelece a facultativi-

dade de acompanhamento por advogado, é preciso relembrar que a mediação penal é regida

pelos princípios da ﬂexibilidade e informalidade, razão pela qual a presença do advogado

não é obrigatória

29 Há quem defenda que aqui se tem uma desistência de queixa sob condição suspensiva, pois a desistência não

produz efeitos após assinado ou homologado o acordo, mas somente após o cumprimento (LEITE, André Lamas

– A Mediação Penal de Adultos..., p.97-100).

30 Menção na análise sobre a queixa na dogmática penal portuguesa – Item “1. A exigência legal da queixa”

(SUPREMO Tribunal de Justiça – Acórdão do processo n.º148/07.0TAMBR.P1-B.S1, de 2012. Relator Pires da Graça.

Diário da República n.º98/2012, Série I, 2012-05-21, p.2624 [Em linha] [Consultado em 31 Out. 2019]. Disponível

em: http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/a953d1f5f66312b280257a0500576171?OpenDocument).

31 “(...) parece-nos ser de aplaudir a solução consagrada pelo legislador que, ao contrário do que sucede no âmbito

dos Julgados de Paz, optou por não exigir a homologação do acordo por um juiz, através de sentença”. (BELEZA,

Teresa Pizarro; MELO, Helena Pereira de – A mediação penal em Portugal..., p.100).

32 Acerca da mencionada crítica, ver: LEITE, André Lamas – A Mediação Penal de Adultos..., p.115-117.

33 Há quem defenda a obrigatoriedade do advogado na mediação ao argumento da paridade de armas (ABREU,

Carlos Pinto de – A ineﬁcácia do sistema penal na protecção à vítima e a mediação penal: um mal necessário

ou uma solução há muito possível e quase sempre esquecia?. In: Revista do Ministério Público. Lisboa: Sindicato

dos Magistrados do Ministério Público. p.274). No entanto, resulta sintomático que nos restantes sistemas de

mediação em Portugal a presença do advogado também é facultativa e não obrigatória (Vide BAHAMONDE,

Ruben – «The structuring principles of mediation in Portugal». In: Galileu – Revista de Direito e Economia. ISSN

2184-1845. Vol. XIX, n.º2, 2018, p.138).

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B. O papel da vítima na mediação penal em Portugal

O ordenamento jurídico português disponibiliza à vítima diversos instrumentos para a sua

intervenção no processo penal. Um dos mais celebrados é a já tradicional ﬁgura do assis-

tente, com faculdade de intervir nos autos, recorrer ou deduzir acusação, sempre como um

colaborador do Ministério Público, a cuja atividade subordina sua intervenção

Há poucos anos foi editada a Lei n.º130/15, de 4 de setembro, que instituiu o Estatuto

da Vítima, normatizando princípios e direitos do ofendido, sem prejuízo daqueles outrora

consagrados. Esta mudança legislativa nasceu da percepção de que a vítima goza de pouco

espaço no processo penal tradicional devido a que, muitas vezes, é impedida de expressar

os seus sentimentos sobre os fatos em causa e/ou de participar ativamente dos rumos da

investigação e do processo. As limitações as quais as vítimas estão submetidas no âmbito

do processo penal servem de argumento para a instituição da mediação penal como um

dos instrumentos da justiça restaurativa, buscando dar voz a quem teve o bem jurídico vio-

lado

. O mencionado Estatuto, no seu art. 17º, também se preocupa em evitar a vitimização

secundária, consistente naquela efetivada no transcurso e em razão do próprio processo

judicial, geralmente o penal.

Em sentido contrário, veriﬁca-se corrente crítica à crescente participação da vítima no

processo penal, mesmo antes da promulgação do Estatuto da Vítima. Conquanto não negue

avanços pontuais, André Lamas Leite aﬁrma que o movimento dos anos sessenta e setenta

do século passado – de atribuir papel ativo à vítima – avançou em direção a uma “vitimo-

dogmática”, substituindo a polarização arguido-Estado pela triangular relação arguido-Es-

tado-vítima. Em nome da proteção da vítima, segundo o mencionado professor, há quem

advogue postulados incompatíveis com a lógica do sistema penal continental, como, por

exemplo, a substituição do in dubio pro reo pelo “in dubio pro victima”. Por essas e outras, o

autor critica a insistência dos que aﬁrmam que o ofendido estaria alijado do processo penal

tradicional

Respeitado o entendimento diverso, é forçoso reconhecer ser majoritária a corrente

segundo a qual o processo penal dito tradicional por muitos anos pouco fez em relação às

vítimas ou em relação ao seu papel no desenvolvimento do processo. Tanto é verdade que,

34 Caracterização e atribuições do assistente nos arts. 68.ºe 69.ºdo CPP português.

35 Acerca do ativo papel da vítima na justiça restaurativa, exibe-se, como trunfo, por exemplo, o fato de a mediação

possibilitar à vítima fazer perguntas ao autor do ilícito e mostra-lhe seus sentimentos. (PINTO, João Fernando

Ferreira – «O papel do Ministério Público na ligação...», p.76).

36 Em mais de uma obra o citado autor censura aquilo que acredita ser a excessiva participação da vítima no

processo penal. Nos seus dizeres, corre-se “(...) o risco de o nosso século ﬁcar para a História – dizemo-lo de jeito

hiperbólico – como aquele em que a vítima passa de desprezada excrescência a déspota esclarecida” (LEITE,

André Lamas – A Mediação Penal de Adultos..., p. 15 e 47). Acerca do que denomina “vitimodogmática” e suas

críticas, ver: LEITE, André Lamas – «Alguns claros e escuros no tema da mediação penal de adultos...», p.581-583.

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em Portugal, foram muitos e de diversas fontes os impulsos para a normatização da media-

ção penal justiﬁcados na necessidade de ampliação da proteção da vítima.

A Lei n.º21/07 é fruto das inﬂuências legislativas europeias e internacionais, conforme

explanado no item anterior, do compromisso do XVII Governo Constitucional e dos impul-

sos no âmbito acadêmico, como o Colóquio de 29 de junho de 2004, na cidade do Porto

Ressalte-se, ainda, que, no âmbito da Assembleia da República, durante o processo legisla-

tivo, foram ouvidos especialistas quanto à introdução da mediação penal no ordenamento

português

Todos esses impulsos estavam imbuídos do ideal de valorização da vítima.

Por exemplo, no mencionado colóquio de 2004, realizado pelo Ministério da Justiça na

cidade do Porto, e cujas principais intervenções foram compiladas e publicadas num muito

interessante compêndio de artigos, não se escondeu a preocupação de se construir uma

legislação que valorizasse a vítima

. Naquela oportunidade, alguns especialistas defende-

ram, veementemente, que a mediação precisa ser encarada como “direito da vítima”, cujas

garantias devem ser preservadas, a começar da seleção de casos susceptíveis à referida

forma de resolução conﬂitiva

a) A participação da vítima e os princípios da cooperação e da voluntariedade

Estabelecido o contexto legal, vale observar o papel da vítima na mediação penal à luz

de seus princípios regentes.

A Lei n.º29/13, de 19 de abril, estabeleceu princípios gerais para a mediação em Portu-

gal, chamados de “universais”, portanto aplicáveis também à mediação penal, consoante se

extrai do art. 3.ºdaquele diploma

37 Para aprofundamento sobre os impulsos legiferantes da instituição da mediação penal em Portugal, veriﬁcar:

BELEZA, Teresa Pizarro; MELO, Helena Pereira de – A mediação penal em Portugal..., p.14.

38 Nesse sentido, Maria Manuel Bastos, consultora de política legislativa, escrevendo antes da publicação da Lei

de Mediação Penal, registra que a Assembleia da República aprovou a Resolução n.º30/2003, de 20 de março,

propondo a realização de audição parlamentar acerca do tema proposto, o que ocorreu durante o ano de 2003,

com a pronúncia de várias entidades (BASTOS, Maria Manuel – «Breves considerações sobre a mediação

penal». In: Sub Judice. Justiça e Sociedade. Coimbra: Almedina. [sd] n.º37 (Out-Dez 2006), p.85).

39 A obra é: A Introdução da Mediação Vítima-Agressor no Ordenamento Jurídico Português. Colóquio 29 de Junho de 2004.

Faculdade de Direito da Universidade do Porto. Ministério da Justiça. Coimbra: Almedina, 2005.

40 Frederico Moyano Marques e João Lázaro, então representantes da Associação Portuguesa de Apoio à Vítima,

de forma sensata, teceram considerações sobre a inviabilidade de mediação penal nos delitos de cunho sexual

e naqueles que envolvem violência doméstica não episódica, sob pena de se agravar a espiral de violência

nas sessões de mediação. (MARQUES, Frederico Moyano; LÁZARO, João – «A mediação vítima-infractor e os

direitos e interesses das vítimas...», p.28-30).

41 Chamam-se universais aqueles princípios aplicáveis em qualquer mediação realizada em Portugal (LOPES,

Dulce; PATRÃO, Afonso – Lei da Mediação Comentada..., p.29).

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Os axiomas da conﬁdencialidade, tratamento igualitário, imparcialidade, independên-

cia e competência estão estritamente ligados à ﬁgura do mediador, conforme discorrido no

tópico anterior. Intrinsecamente vinculados à vítima estão os princípios da cooperação e

da voluntariedade.

A cooperação deve ser encarada como um pressuposto à mediação. Com efeito, se o

espírito cooperativo não acompanhar as partes, não haverá nem desejo de requerer ou acei-

tar participar da mediação.

Sobre o princípio da voluntariedade, defendem Dulce Lopes e Afonso Patrão que, den-

tro da mediação, possui quatro dimensões: liberdade de escolha, liberdade de abandono,

conformação do acordo e liberdade de escolha do mediador

. No que concerne à liberdade

de escolha, o legislador português afastou a ﬁgura da mediação obrigatória

. O abandono

é possível a qualquer momento do processo de mediação, ainda que unilateralmente, sem

que isso conﬁgura prejuízo às partes. No campo penal, a liberdade de escolha ﬁca mitigada,

pois o mediador é designado pelo Ministério Público dentro das listas oﬁciais, a teor do art.

3º, n.º1 e 2, da Lei n.º21/07

Acerca da dimensão da liberdade de conformação ao acordo, vale aduzir que a busca

pela verdade real do processo penal tradicional é substituída pela verdade consensual pri-

vada estabelecida nas sessões de mediação

. Portanto, a voluntariedade – nas dimensões

de liberdade de escolha e conformação do acordo – constitui o fundamento de validade que

permite a mitigação do princípio da busca da verdade real, caro à processualística criminal

tradicional. Resumindo, se partes se submetem à mediação penal e chegam ao consenso,

desde que passe pelo controle de legalidade do Ministério Público, o acordo se torna a solu-

ção do conﬂito.

Daí a importância do próprio comportamento colaborativo da vítima durante a media-

ção, devendo ter consciência que a prática restaurativa não existe para saciar desejos de vin-

gança. Nesse sentido, representantes da Associação Portuguesa de Apoio à Vítima (APAV) já

reconheceram que devem ser afastados da mediação aqueles ofendidos que estão movidos

42 LOPES, Dulce; PATRÃO, Afonso – Lei da Mediação Comentada..., p.33-35.

43 Exigência de que as partes litigantes passem por uma fase de mediação antes do ajuizamento de ações. A

mediação obrigatória, ou mediação pré-processual obrigatória, é criticada por criar mais uma etapa formal à

resolução de conﬂitos e impedir o livre acesso ao Poder Judiciário (Idem – Op. Cit. p.31).

44 Em todo caso, esta é uma característica geral dos sistemas de mediação pública, pois a designação do mediador

também não é feita pelas partes no sistema de mediação familiar, conforme resulta do previsto na alínea b) do

n.º2.ºdo art. 3.ºdo Despacho Normativo n.º13/2018, que regulamenta a atividade do SMF, nem no sistema de

mediação laboral, conforme resulta do parágrafo a) da cláusula 4.ªdo Protocolo de Mediação Laboral.

45 Cf. lição já citada em nota anterior. Ver: MACHADO, Pedro Sá – «A Mediação Penal-Restaurativa e o Processo

Penal-Consensual...», p.164-166.

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apenas por desejos de vingança

. Isso porque o objetivo da mediação não é vingança, mas a

reparação de danos, buscando o restabelecimento do “laço social” entre os evolvidos

. Com

efeito, iniciar a mediação penal imbuído do estrito sentimento vingativo poderá conduzir à

indesejada (re)vitimização.

A reparação dos danos também está intimamente ligada ao papel da vítima e do espí-

rito colaborativo das partes. Ela pode ocorrer das formas mais diversas, desde pedidos de

desculpas até indenizações e serviços sociais, a depender da criatividade dos envolvidos.

Nesse ponto, invoca-se a lição de Cláudia Cruz dos Santos, no sentido de que não é

apenas articular um pedido improvisado de desculpas ou pagar certa quantia em dinheiro,

mas deve haver “(...) um esforço supremo de conﬁssão e de luto psíquico e social por parte

do agente do crime (...)”

. Aliás, na lição da citada professora, duas importantes diferenças

entre a restauração da mediação penal para a reparação do Direito Civil são: (1) o fato de, na

mediação penal, a solução não ser imposta ou adjudicada, mas surgida de um consenso, e

(2) a pressuposição de “(...) um comportamento activo de reconhecimento da responsabili-

dade”

Para o sucesso da mediação, fala-se muito da necessidade de o agressor se esforçar para

reparar o dano em uma postura propositiva, o que é verdade incontestável. Todavia, como a

solução reparadora deve ser criativa e bilateral, a vítima também necessita de uma postura

colaborativa ativa, expressando seus sentimentos sobre o fato

. Somente assim a verdade

consensual privada será construída de forma a efetivamente restaurar os laços sociais.

A participação ativa da vítima, a possibilidade de ela se expressar e o papel colaborativo

em busca de um consenso são importantes fatores que diferenciam a mediação penal de

instrumentos da chamada justiça penal negociada ou contratada, como os acordos negocia-

dos de sentença ou “plea bargaining”. Nestes acordos, embora também presentes elementos

de consenso, o papel da vítima é diminuído, uma vez que os negociantes são o agressor e o

titular da ação penal.

46 Cf. MARQUES, Frederico Moyano; LÁZARO, João – «A mediação vítima-infractor e os direitos e interesses das

vítimas...», p .32.

47 O restabelecimento de tal laço “(...) pode consistir num pedido de desculpas, em prestações de natureza

económica, na prestação de serviços”. (BELEZA, Teresa Pizarro; MELO, Helena Pereira de – A mediação penal

em Portugal..., p.98-99). Sobre as desculpas, “estudos feitos em Portugal, em que se concluiu que o pedido de

desculpas e a indemnização se destacam como as principais pretensões dos ofendidos, deixando muito longe

a vontade de que o delinquente seja condenado a uma pena de prisão” (ALMEIDA, Carlota Pizarro de – «A

mediação perante os objetivos do Direito Penal...», p.41).

48 SANTOS, Cláudia Cruz – «Uma ﬁnalidade especíﬁca da justiça restaurativa: a reparação dos danos sofridos pela

vítima (item 6, capítulo 1, parte II)». In: A Justiça Restaurativa. Coimbra: Coimbra Editora, 2014, p.371.

49 Idem – Op. Cit. p.379.

50 “As vítimas sentem-se verdadeiramente compensadas ao serem capazes de se expressar num ambiente sereno,

ao sentirem a diferença de comportamento do agressor e ao ouvi-lo assumir e verbalizar o seu erro e o seu

compromisso para o futuro” (SANTOS, Leonel Madaíl – Mediação Penal. Lisboa: Chiado Editora, 2015. p.25).

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Essa diferença é substancial e assim o fez notar o Supremo Tribunal de Justiça em 2013,

quando decidiu que o direito processual penal português não admite os acordos negociados

de sentença, dentre os vários argumentos e doutrinas citadas, lembrou que nestes acordos

a vítima “é descartada do debate” e ﬁca “à margem da negociação”

b) A valorização da vítima e o direito de iniciar a mediação penal

A participação da vítima não pode se restringir ao momento dos encontros de restau-

ração, ou seja, ao processo de mediação propriamente dito, mas deve antecedê-lo. Um dos

grandes avanços da Lei n.º21/07 – cujo potencial nunca foi aproveitado – reside na facul-

dade de as partes requererem a mediação, conferida pelo art. 3º, n.º2, limitando, como dito

alhures, a análise do Ministério Público sobre a prevenção de delitos – o juízo de prognose

– e a existência de indícios da ocorrência do ilícito

Referido dispositivo está fundado na lógica da devolução do conﬂito aos envolvidos,

pois, se possuem o domínio ou empowerment para solucioná-lo, tanto mais para iniciar a via

alternativa da resolução

Atualmente, veriﬁca-se um quadro de desprestígio da mediação penal na fase do inqué-

rito em Portugal

. Avaliando esse panorama, entende-se que a mudança de paradigma per-

passará por duas iniciativas. A primeira, uma atualização legislativa, no sentido de facultar

a cada parte, unilateralmente, o requerimento do início do processo de mediação penal,

prestigiando, sobretudo, o princípio da voluntariedade. A segunda, e independentemente

51 SUPREMO Tribunal de Justiça – Acórdão do processo n.º 224/06. de7GAVZL.C1.S1, 2013, Relator

Santos Cabral. [Em linha] [Consultado em 31 Out. 2019]. Disponível em: http://www.dgsi.pt/jstj.

nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/533bc8aa516702b980257b4e003281f0?OpenDocument.

52 Há quem critique o dispositivo legal citado (incluído ao cabo do processo legiferante), embora reconheça sua

presença em outros ordenamentos jurídicos. (LEITE, André Lamas – A Mediação Penal de Adultos..., p.76).

53 Sobre a referência ao empowerment das partes, Mariana França Gouveia, tratando da mediação em geral, aﬁrma

que “(...) a mediação assenta na ideia de que é nas partes que reside a solução do problema, que é através delas

– as donas do litígio – que se encontra a solução adequada e justa”. (GOUVEIA, Mariana França – «Curso de

Resolução Alternativa de Litígios...», p.48).

54 Quadro que pode ser evidenciado pelos seguintes dados: (1) Informações da Direção-Geral da Polícia de Justiça

(DGPJ) de que, entre 23/01/2008 e 31/12/2012, apenas 735 processos ingressaram no sistema de mediação penal e,

deles, 188 lograram um acordo (25,28%). Nesse período, o número de inquéritos abertos superou o de cinquenta

e cinco mil (cf. LEITE, André Lamas – «Uma leitura humanista da mediação penal. Em especial, a mediação

pós-sentencial». In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto. Coimbra: Coimbra Editora, ano XI,

(2014), p.17). (2) No intuito de reunir dados para este ensaio, obteve-se informação do Gabinete para a Resolução

Alternativa de Litígios (DGPJ) da inexistência de processos de mediação penal em curso no início do mês de

agosto de 2019 (cf. mensagem eletrônica de 06 de agosto de 2019, remetida por correio@dgpj.mj.pt). Tal fato pôde

ser conﬁrmado em consulta às estatísticas oﬁciais do Ministério da Justiça [Em linha] [Consultado em 13 Fev.

2020). Disponível em: https://estatisticas.justica.gov.pt/sites/siej/pt-pt/Paginas/Mediacao.aspx. (3) Segundo se extrai do

CITIUS (sistema do Ministério da Justiça), o último edital para a seleção de mediadores penais foi publicado

em julho de 2011 [Em linha] [Consultado em 13 Fev. 2020]. Disponível em: https://www.citius.mj.pt/portal/Artigos.

aspx?CategoryId=13.

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de modiﬁcação legislativa, é a maior conscientização dos cidadãos quanto à faculdade de

requerer o início da mediação penal.

A doutrina defende que dois dos maiores entraves à popularização da mediação penal

são a cultura da litigiosidade e a desconﬁança dos operadores judiciários

O primeiro óbice está ligado ao strepitus processus e ao sentimento de vingança percebido

na expressão da vítima ao constituir o seu algoz como arguido, de forma que ele tenha de

se explicar ao juiz, sentimento que, por vezes, sobrepuja o próprio interesse na reparação.

A segunda diﬁculdade diz respeito à postura dos magistrados do Ministério Público de

preferirem deduzir acusação a remeter os feitos maduros, do ponto de vista indiciário, à

mediação, seja por razões pragmáticas ligadas ao volume de serviço, seja por juízos de prog-

nósticos preventivos conforme autoriza o art. 3º, caput, da Lei de Mediação Penal

Por esses dois motivos, a própria conscientização das partes quanto à possibilidade de

requerer a mediação no âmbito penal se mostra prejudicada, ofuscando-se as reais van-

tagens da medida alternativa: reconstrução do tecido social, celeridade, economicidade

informalidade

, entre outras já referidas.

Do ponto de vista do ofendido, além de várias benesses já citadas frente ao processo oﬁ-

cial, o rápido início da mediação – quando requerido pelas partes – potencializa a solução

da controvérsia e, consequentemente, torna célere a restauração do status quo ante, sem a

necessidade de se aguardar a colheita de indícios investigativos, como a confecção de lau-

dos periciais, oitiva de testemunhas, entre outros.

A celeridade da mediação, quando requerida pelas partes, também é favorável ao agres-

sor. Note-se que, se ele tem consciência de eventual irregularidade e pretende assumir sua

culpa, quanto mais rápido se resolver com a vítima e ﬁcar “livre” do inquérito melhor, inclu-

sive sem condenações, anotações de antecedentes e interrogatórios. Por outro lado, caso

pretenda demonstrar que tudo não passou de um engano, que não houve intenção, que não

foi o autor, que agiu por falta de cuidado ocasional, enﬁm, dar alguma explicação, é a opor-

tunidade de fazê-lo diretamente ao ofendido, e não a autoridades policiais. Não é ocioso

55 Segundo o autor, são alguns dos motivos elencados para a decaída de mediações penais durante o inquérito

em Portugal. Enfatizou-se que a derrocada pode ser mais por razões de cultura e tradição jurídica, do que por

equivocadas escolhas legislativas (cf. LEITE, André Lamas – «Uma leitura humanista da mediação penal...»,

p.17-18).

56 Ibidem.

57 Para se ter uma ideia da economia em relação à justiça dita oﬁcial, nos termos do art. 42.ºda Lei n.º29/13, os

valores a título de remuneração pelo trabalho dos mediadores no sistema de mediação penal são os seguintes:

25€ para a pré-mediação (explicação do processo e colheita do consentimento), 90€ para a mediação sem acordo

e 120€ para a mediação que resultou em acordo.

58 Em Portugal, ocorriam nas Câmaras de Freguesias ou nos locais de funcionamento dos Julgados de Paz.

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notar que o diálogo agressor-vítima poderá redundar na desistência da queixa, ainda que

não haja acordo de mediação propriamente dito.

Nessa senda, o advogado pode assumir papel importante, nada obstante a lei torne sua

presença facultativa na mediação penal. Com efeito, quando as partes – autor ou vítima –

procuram um advogado em razão de um crime de menor potencial ofensivo, este pode fun-

cionar como um incentivador da mediação, sugerindo-a ao cliente. Veja-se, por exemplo,

a vítima que procura o advogado para formular a queixa ou se constituir como assistente,

imbuída apenas do sentimento de vingança a todo custo. O proﬁssional, na condição de

depositário da conﬁança do cliente, deve orientá-lo a sopesar as circunstâncias do autor

e do caso, conscientizando-o de que, em determinados tipos de delitos, vendetas somente

redundarão em despesas e atos de (re)vitimização, enquanto uma conversa franca entre

agressor-vítima e criativa, do ponto de vista da resolução mais adequada construída pelas

partes, poderá ser o melhor caminho.

O que se deve ter em mente é o fato de que as partes, requerendo a mediação penal,

abrem o canal de comunicação para a construção de uma solução criativa e rápida, mesmo

antes da colheita de indícios investigativos. Em resumo, nos crimes de menor potencial

ofensivo em que a lei possibilita a mediação penal, o início da mediação antes da formação

da “verdade indiciada pública”

, portanto por requerimento das partes, tem potencial para:

(1) evitar atos de (re)vitimização; (2) atender aos interesses do próprio suspeito/arguido; (3)

reconstruir o tecido social de forma mais célere; e (4) desonerar os órgãos de investigação,

de modo que se atenham à grande criminalidade, promovendo economia de recursos e eﬁ-

ciência.

Ainda na vertente de conscientização das partes, destaca-se que o direito à informação

da vítima, introduzido no art. 67º-A, n.º4, do CPP, pelo Estatuto da Vítima – Lei n.º130/15,

deve englobar não apenas dados relativos ao que está registrado nos autos do processo ou

etapas procedimentais, mas deve alcançar todos os seus direitos e faculdades, de modo que

possa fazer suas escolhas e planejamentos. O referido direito também reﬂete na exposição,

ao ofendido, dos benefícios da solução do diferido pela mediação penal.

Nesse contexto, a Decisão-Quadro n.º 2001/220/JAI do Conselho da União Europeia,

mencionada como um dos impulsos da Lei de Mediação Penal, no seu art. 4º, n.º1, item

d, aﬁrmava que cada Estado-membro deveria garantir ao ofendido informações sobre os

atos subsequentes à queixa. No mesmo sentido, o art. 4º, n.º1, item j, da Decisão-Quadro

n.º2012/29/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro, que substituiu a

59 MACHADO, Pedro Sá – «A Mediação Penal-Restaurativa e o Processo Penal-Consensual...», p.167.

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anteriormente citada, incluiu o direito à informação da vítima aos “serviços disponíveis de

justiça restaurativa”.

III. A MEDIAÇÃO PENAL NO BRASIL E O PAPEL DA VÍTIMA

No Brasil, a mediação penal está a ganhar força como instrumento de realização da justiça

restaurativa, com o intuito de coexistir com o atual sistema penal, complementando-o

. Ao

contrário do que ocorre em Portugal, ainda não há lei especíﬁca que discipline a mediação

penal, mas grande parte da doutrina admite sua aplicação como instrumento da justiça

restaurativa, mediante interpretação sistemática de diplomas existentes. O grande desa-

ﬁo, entretanto, é superar a “cultura da sentença” e a dependência da “solução adjudicada”,

muito marcantes no Brasil

Tal qual se estruturou o capítulo anterior, far-se-á uma caracterização geral do instituto

da mediação penal no Brasil, centrando-se no objeto deste trabalho – mediação penal de

adultos antes do exercício da ação penal. Desde já, registre-se que não se ignora a defesa

da mediação penal após a denúncia, por exemplo na suspensão condicional do processo

– mutatis mutandis, instituto equivalente à suspensão provisória do processo em Portugal.

Todavia, a suspensão condicional do processo, no Brasil, ocorre após o oferecimento da

denúncia, portanto extrapola o objeto deste trabalho.

A. Caracterização geral da mediação penal no Brasil: análise conjunta da Resolução

n.º125/10, de 29 de novembro, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e da Lei

n.º9.099/95, de 26 de setembro

No Brasil, as práticas de justiça restaurativa começaram a ganhar notoriedade com proje-

tos-piloto desenvolvidos nas cidades de Brasília/DF, Porto Alegre/RS e São Caetano do Sul/

SP, nestas duas últimas com foco no âmbito infracional envolvendo adolescentes

Em Brasília/DF

, as práticas envolvem matéria penal com a seguinte dinâmica. Alguns

dos procedimentos criminais que tramitam perante os Juizados Especiais Criminais

são

selecionados e encaminhados ao Centro Judiciário de Solução de Conﬂitos, onde as partes são

60 Cf. ALMEIDA, Diogo A. Rezende de; PANTOJA, Fernanda Medina – «Áreas de atuação da mediação de conﬂitos».

In: Mediação de conﬂitos para iniciantes, praticantes e docentes. 2.ªed. Salvador: Juspodivm, 2019. p.116-118.

61 PINTO, Hélio Pinheiro – «A Mediação Penal no Brasil e o Princípio da Reserva de Jurisdição». In: Os Novos Atores

da Justiça Penal, Coimbra: Almedina. 2016, p.134.

62 FERRAZ, Conrado – «A Justiça Restaurativa e o Sistema Jurídico-Penal Brasileiro». In: Os Novos Atores da Justiça

Penal, p.41.

63 Idem – Op. Cit., p.56.

64 Unidades do Poder Judiciário previstas pelo art. 98 da CRFB e implementadas após a edição da Lei n.º9.099/95.

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recebidas pelos facilitadores e, desde então, iniciam-se os atendimentos. Caso não seja

possível iniciar de pronto, são marcados encontros preparatórios com a vítima e o ofen-

sor, separadamente. Depois, começam os encontros restaurativos propriamente ditos, que

ocorrem na forma de mediação vítima-ofensor. Em havendo consenso, ouve-se o Ministé-

rio Público e o juiz homologa o acordo.

Com a edição da Resolução n.º125/10, de 29 de novembro, do Conselho Nacional de

Justiça (CNJ), medidas mais concretas foram tomadas no intuito de incentivar, ampliar e

nacionalizar projetos bem-sucedidos

O art. 7º, inciso IV, da referida Resolução determina a criação dos Centros Judiciários

de Solução de Conﬂitos e Cidadania, responsáveis pela realização de sessões de conciliação e

mediação, a cargo de proﬁssionais capacitados para tanto. Os referidos centros são unida-

des do Poder Judiciário que geralmente funcionam em prédios diversos dos fóruns ou em

dependências apartadas deles. As sessões são conduzidas por conciliadores e mediadores, e

aos juízes cabe o papel de supervisão

Em verdade, a Resolução n.º125/10 se constitui numa das principais “portas” de entrada

para a justiça penal restaurativa no país, assim como a Lei dos Juizados Especiais Criminais,

a Lei n.º9.099/95, de 26 de setembro. Tais “portas” consistem em instrumentos normativos

que “demarcam espaços de consenso” e possibilitam a aplicação de práticas restaurativas,

especialmente da mediação penal, já que o país ainda não possui um diploma regrador

especíﬁco nesse sentido

A Lei n.º9.099/95, instituidora dos Juizados Especiais Criminais, também é uma das

mencionadas “portas” para a busca de resolução alternativa quanto às infrações penais de

menor potencial ofensivo, que são as contravenções penais e crimes com pena máxima

não superior a dois anos

. Para tais infrações penais, o art. 72 da Lei n.º9.099/95 determina

a realização da audiência preliminar: ato complexo no qual as partes podem se compor, a

vítima pode representar oralmente nos crimes de ação penal pública condicionada – muta-

tis mutandis, equivalente aos crimes de natureza semipública em Portugal – e o titular da

65 O CNJ, dentre outras funções, é responsável pelo controle da atuação administrativa e ﬁnanceira do Poder

Judiciário brasileiro, e suas resoluções – segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal – são dotadas de

generalidade e abstração, portanto são atos normativos primários (art. 103-B da CRFB).

66 Cf. arts. 8.ºe 9.ºda Resolução n.º125/10.

67 As “portas” de entrada são diplomas normativos cuja interpretação e aplicação sistemática permitem a aplicação

de formas de justiça restaurativa, principalmente a mediação penal, que não tem regramento especíﬁco no

Brasil (PINTO, Hélio Pinheiro – «A Mediação Penal no Brasil e o Princípio da Reserva de Jurisdição...», p.149).

68 Cf. art. 61 da Lei n.º9.099/95.

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ação penal pode propor ao autor dos fatos a aplicação imediata de pena não privativa de

liberdade, que é a conhecida transação penal

Dentre os mencionados institutos, aquele que melhor comporta a mediação é o da com-

posição dos danos, ou seja, a reparação dos prejuízos causados à vítima, um dos principais

objetivos da Lei n.º9.099/95

. Cuida-se de consenso a ser obtido pelas as partes, autor e

vítima, que independe da vontade Ministério Público ou do Juízo. Estes atuam no controle

da legalidade do acordo, que será judicialmente homologado após manifestação do Parquet.

Com a homologação, o ofendido passa a ter um título executivo, extinguindo-se a punibili-

dade do autor dos fatos, ou seja, não mais se discutirá eventual responsabilidade criminal.

Assim, bem próximo da citada experiência ocorrida em Brasília/DF, em se tratando de

crimes cuja natureza da ação admite a composição dos danos, sugere-se que o termo cir-

cunstanciado

seja encaminhado aos Centros Judiciários de Solução de Conﬂitos e Cidadania,

criados pela Resolução n.º125/10, “(...) onde as partes, com o auxílio do mediador, irão encon-

trar uma solução para o conﬂito que atenda às suas necessidades (...)”

. Nesse sentido, há

precedentes na jurisprudência brasileira

69 A audiência preliminar é um ato complexo. Data venia, é entendimento reducionista e equivocado entendê-

la como uma “sessão de mediação”, como ocorreu no seguinte trecho: “Na sessão de mediação, chamada de

audiência preliminar, estão presentes o representante do ministério público, o delinquente, a vítima, o

responsável civil, se o houver, acompanhados por advogado (...) A mediação seguirá depois, sob a orientação

do juiz ou do mediador (conciliador na letra da lei).” ESTEVES, Raúl – «A novíssima Justiça Restaurativa e a

Mediação Penal...», p.62.

70 NUCCI, Guilherme de Souza – Leis Penais e Processuais Penais Comentada. Vol. 2, 9.ªed., Rio de Janeiro: Forense,

2015. p.479.

71 É a formalização da ocorrência policial de uma infração de menor potencial ofensivo, em peça escrita, com dados

do fato (hora, data e local) e qualiﬁcação dos envolvidos e testemunhas (Idem – Op. Cit., p.472).

72 PINTO, Hélio Pinheiro – «A Mediação Penal no Brasil e o Princípio da Reserva de Jurisdição...», p.152.

73 No Brasil, quem aprecia os recursos ordinários dos Juizados Especiais Criminais são as chamadas Turmas

Recursais (art. 98, inciso I, da CRFB e art. 82 da Lei n.º9.099/95), compostas por um grupo de juízes de primeiro

grau, e não por desembargadores dos Tribunais de Justiça. Tal fato diﬁculta a pesquisa de acórdãos sobre temas

relacionados aos Juizados Especiais Criminais, pois nem todos os tribunais estaduais do país disponibilizam os

acórdãos das referidas turmas.

Observa-se, todavia, que há casos nos quais o termo circunstanciado de ocorrência foi enviado a um centro

de resolução de conﬂitos em busca de uma composição restaurativa, conforme se defende neste tópico. Como

exemplo, cite-se um caso de ameaça e injúria no qual o trâmite do termo circunstanciado foi suspenso e

encaminhado a um núcleo de mediação e conciliação. Aberta a sessão da conciliação/mediação, as partes foram

alertadas dos princípios da Resolução n.º125/2010 do CNJ (conﬁdencialidade, decisão informada, competência,

imparcialidade etc.) e, obtida a composição das partes, entendeu o Ministério Público que o caso deveria ser

arquivado na forma do art. 74, parágrafo único, da Lei n.º9.099/95, o que foi encampado pelo Judiciário, no caso,

em razão da atribuição originária, pelo Tribunal de Justiça (TRIBUNAL de Justiça do Estado do Amapá – Acórdão

n.º120529, de 2017 (Processo n.º0036494-07.2017.8.03.0001, Relator Gilberto Pinheiro. [Em linha] [Consultado

em 04 Nov. 2019]. Disponível em: http://tucujuris.tjap.jus.br/tucujuris/pages/consultar-jurisprudencia/consultar-

jurisprudencia.html). No citado caso, a sessão se aproximou de uma conciliação presidida por um magistrado,

todavia serve de exemplo da possibilidade de destacamento dos casos e remessa a centros de solução de conﬂitos

para aplicação da melhor técnica de resolução alternativa, antes mesmo da realização de audiência preliminar.

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É certo que o art. 71 da Lei n.º9.099/95 faculta ao juiz funcionar como conciliador em

audiência preliminar. Todavia, é preferível que se incentive a mediação vítima-agressor,

nos moldes propostos acima, já que um acordo obtido pelas próprias partes tende a ser mais

eﬁcaz do ponto de vista da reconstrução das relações sociais. Repita-se, o ﬁm restaurador é

mais abrangente do que mero escopo reparador.

Encontrada a solução pelas partes e ﬁrmado o acordo para compor os danos suportados

pela vítima, haverá automática renúncia ao direito de queixa ou representação. Consequen-

temente, remetendo-se ao feito ao Ministério Público e, posteriormente, ao Juízo, será de

rigor reconhecer a extinção da punibilidade do agente, com o ﬁm das consequências crimi-

nais

. Tudo isso privilegia a reparação do dano como “terceira via”

ou “terceiro degrau”

para a solução de conﬂitos criminais, ao lado das penas e das medidas de segurança.

Poder-se-ia cogitar se existe alguma vantagem em enviar o expediente ao Centro Judi-

ciário de Solução de Conﬂitos e Cidadania em vez de concentrar todos os atos em uma única

audiência preliminar. Do ponto de vista pragmático – entendido como a oportunidade de

ﬁnalizar o procedimento penal com celeridade –, não há vantagem, pois se adiciona uma

etapa ao procedimento, realizando-se algumas sessões de mediação em vez de uma única

audiência preliminar de poucos minutos. Mas, se o objetivo for solucionar o conﬂito e não

somente o processo, pensando-se nas consequências individuais e sociais, seguramente

promover a mediação vítima-agressor é a opção mais eﬁcaz, ainda mais quando realizada

em ambiente próprio, diverso das salas forenses de audiência, coordenada por mediador

capacitado, pela quantidade de sessões necessárias para se atingir a conscientização e o

consenso.

Retome-se aqui a noção tratada anteriormente de que o objetivo da mediação penal na

esfera da criminalidade menos lesiva é mais amplo do que a mera reparação civil, pois “(...)

permite ao mesmo tempo, a reparação do dano decorrente do delito, a responsabilização

e reinserção social de seu autor, contribuindo efetivamente para a reconstrução do tecido

social, favorecendo ainda a prevenção do crime e reduzindo a reincidência”

No mesmo rumo, observa-se que a mediação ocorrida fora do ambiente judicial e de

forma conﬁdencial tende a ser mais eﬁcaz, mormente porque intensiﬁca a assunção de

responsabilidades pelo autor

74 Cf. art. 74, parágrafo único, da Lei n.º9.099/95.

75 BURIHAN, Eduardo Arantes – «Mediação Penal». In: Os Novos Atores da Justiça Penal, p.198.

76 MAGALHÃES, Inês Filipa Rodrigues de. O Princípio da Reserva de Juiz no Âmbito da Mediação Penal em

Portugal. In: Os Novos Atores da Justiça Penal; p.74.

77 BURIHAN, Eduardo Arantes – «Mediação Penal», p.205.

78 ALMEIDA, Diogo A. Rezende de; PANTOJA, Fernanda Medina – «Áreas de atuação da mediação de conﬂitos...»,

p.118.

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Em suma, mesmo não havendo lei expressa disciplinando a mediação penal no Brasil,

é possível aplicá-la como instrumento da justiça restaurativa, mediante interpretação sis-

temática e conjunta dos diplomas que se constituem em “portas” da justiça restaurativa,

especialmente a Lei n.º9.099/95, a Resolução n.º125/10 do CNJ e demais normativas que

se seguiram, como a Resolução n.º225/2016, de 31 de maio, também do CNJ, e a Resolução

n.º118/2014, de 1.ºde dezembro, do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP).

B. O papel da vítima na mediação penal no Brasil

Promovendo-se uma análise macro, é possível aﬁrmar que no processo penal brasileiro a

vítima é menos valorizada do que no português. Como dito alhures, Portugal recentemente

aprovou o Estatuto da Vítima, a Lei n.º130/15, mas, no Brasil, ainda são poucos os direitos

previstos, durante a persecução penal, para as pessoas ofendidas. Além de parcos, estão

espalhados pela legislação, e não sistematicamente reunidos em um diploma. Um exemplo

desse atraso legislativo está na demora para se editar uma lei buscando garantir os direitos

de crianças e adolescentes vítimas de violência sexual durante suas escutas e depoimentos,

que foi a Lei n.º13.431/17, de 4 de abril.

Em relação à valorização da vítima, os objetivos da mediação penal são semelhantes

àqueles expostos no tópico II.B, explanados pela doutrina lusitana. Neste particular, as dife-

renças existentes entre os ordenamentos português e brasileiro são procedimentais na sua

maioria, mas não de ﬁnalidades. Busca-se inserir a vítima “(...) na centralidade do processo

de resolução de conﬂito, deixando de ser apenas um mero meio de prova para que, na rela-

ção entre Estado e o ofensor, se possa estabelecer a culpa deste último e puni-lo”

Aplicam-se, também, no ordenamento jurídico brasileiro, os princípios da mediação

ligados à vítima: voluntariedade e cooperação.

Acerca do primeiro princípio, é evidente que a mediação penal somente acontecerá se a

vítima manifestar interesse, por exemplo, na oportunidade da composição dos danos. Caso

o ofendido manifeste desinteresse, o feito seguirá com a proposta de aplicação imediata

de pena não privativa de liberdade pelo titular da ação penal, se preenchidos os requisitos

legais. Nesse caso, a transação penal independe da vontade ou aceitação da vítima. Embora

seja um instituto despenalizador e de justiça negociada, a transação penal não constitui

instrumento de mediação vítima-agressor ou de justiça reparadora

79 PENIDO, Egberto – «Justiça Restaurativa...», p.648.

80 Na transação, o autor dos fatos e o Ministério Público entabulam acordo para a imediata aplicação de pena não

privativa de liberdade. A vítima ﬁca alijada, portanto não se trata de mediação, ainda que do acordo exsurja

alguma consequência na esfera do ofendido. Daí entender-se que, embora seja importante instrumento de

justiça negocial, imbuída de intuito despenalizador, a mediação agressor-vítima não se adéqua à transação

penal como na composição dos danos.

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No que concerne à cooperação, as partes devem encontrar saídas criativas, forjando a

denominada verdade consensual, já tratada alhures

. Para tanto, não adianta esforço do

autor dos fatos, se a vítima não estiver disposta a colaborar, e vice-versa. Faz-se necessá-

rio abandonar a “tradicional postura adversarial” e “co-operar”, ou seja, operar conjunta-

mente

Tendo em consideração os princípios norteadores da mediação penal analisados supra,

resulta inegável a valorização da vítima na utilização de instrumentos de justiça restaura-

tiva no âmbito da criminalidade de menor ofensividade

Infelizmente, no campo jurisprudencial, ainda existe resistência na implantação da

mediação penal, conforme se verá a seguir, citando-se dois casos.

O primeiro é um acórdão da 1.ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de

Janeiro, que denegou a ordem em impetração cujo objetivo era modiﬁcar decisão do juízo

de primeiro grau que indeferiu pedido de remessa de processo criminal ao núcleo de con-

ciliação e mediação

. É certo que, por vedação do art. 41 da Lei n.º11.340/06, os institu-

tos despenalizadores da Lei n.º9.099/95 não podem ser aplicados aos crimes de violência

doméstica e familiar contra mulher, como no caso. Neste ponto, a decisão é incontestável.

Todavia, abstraindo-se deste argumento, o referido acórdão expressamente mencionou, em

sua fundamentação, que a Resolução n.º125/10 não se aplica ao campo criminal. Embora tal

argumentação talvez não tivesse o condão de modiﬁcar o resultado do julgamento, com o

devido respeito, não é possível concordar a aﬁrmação. A Resolução n.º125/10 não fez restri-

ção a ser aplicada no campo penal, pelo contrário, no seu Anexo 1, ao ﬁxar as diretrizes cur-

riculares para os cursos de conciliadores/mediadores, expressamente aﬁrmou que o campo

penal e da justiça restaurativa estão dentre as áreas de utilização da conciliação/mediação

(Anexo 1, I, 1.1, “i”). Aliás, a interpretação restritiva contraria os princípios gerais e a própria

intenção do Conselho Nacional de Justiça quando editou a normativa.

O segundo acórdão é da 1.ªTurma Recursal dos Juizados Especiais do Tribunal de Jus-

tiça do Distrito Federal e Territórios, que negou provimento a uma reclamação do Minis-

81 Vide tópico II, B, a).

82 ALMEIDA, Diogo A. Rezende de; PAIVA, Fernanda – Princípios da Mediação de Conﬂitos. In Mediação de conﬂitos

para iniciantes, praticantes e docentes, 2.ªed. p.102.

83 Vide supra apartado II.B.

84 “(...) a mediação não é prevista para resolver conﬂitos de ordem penal ou criminal, sendo própria para atender

aos juízos com competência na cível, fazendária, previdenciária, de família ou dos Juizados Especiais Cíveis

e Fazendários...” (TRIBUNAL de Justiça do Estado do Rio de Janeiro – Acórdão proferido no Habeas Corpus

n.º0038062-56.2013.8.19.0000, Relator Marcus Basilio. [Em linha] [Consultado em 04 Nov. 2019]. Disponível

em: https://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/381530242/habeas-corpus-hc-380625620138190000-rio-de-janeiro-capital-i-

j-vio-dom-fam/inteiro-teor-381530250?ref=juris-tabs).

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tério Público

. Na instância inferior, a vítima de um crime de lesão corporal leve, conside-

rado de menor potencial ofensivo pela legislação brasileira, retratou-se da representação

em sessão extrajudicial de conciliação/mediação promovida no âmbito do próprio Minis-

tério Público

. Em havendo retratação, a legislação determina que o Ministério Público

se manifeste e, após, não havendo oposição, o Juízo avalia a extinção da punibilidade. No

caso dos autos, o Promotor de Justiça que participou da conciliação, julgando-se suspeito

para se manifestar sobre a legalidade da conciliação, requereu fossem os autos encaminha-

dos a outro membro do Ministério Público para fazê-lo, mas o Juízo rejeitou o pedido. No

recurso da Promotoria de Justiça, foram invocadas normativas internacionais, dispositivos

de ordem constitucional e da própria Resolução n.º125/10. Entretanto, o órgão julgador

não acatou os argumentos, aﬁrmando, em suma, que o juiz de piso acertou ao não conferir

efeitos à conciliação extrajudicial, uma vez que a Lei n.º9.099/95 determina que a conci-

liação será realizada na audiência preliminar, conduzida por juiz ou conciliador sob sua

orientação.

Neste segundo caso, a decisão, data venia, não foi a melhor. Primeiro, porque valorizou

regras de formalidade, enquanto a própria Lei n.º9.099/95 elevou a informalidade a prin-

cípio geral dos juizados especiais, segundo se extrai dos arts. 2.ºe 62. Em segundo lugar,

porque foram respeitados os princípios da conciliação, destacando-se o da voluntariedade

e da imparcialidade, que também se aplicam à mediação. O Promotor de Justiça que con-

duziu os trabalhos de conciliação, em sessão extrajudicial realizada com esta ﬁnalidade,

tomou a cautela de pedir que outro membro da Instituição ﬁzesse o controle de legalidade.

Além disso, a vítima desejou se retratar e não há diferença prática em fazê-lo extrajudicial-

mente ou em audiência preliminar. Certamente, na audiência extrajudicial, ela se sentiu

mais à vontade, bem como teve melhores esclarecimentos do que teria em uma audiência

preliminar formal no fórum, perante várias autoridades, com prazo reduzido etc. Em suma,

a voluntariedade e a cooperação não foram valorizadas pelas instâncias judiciais, que pre-

feriram a formalidade de “modo, forma e prazo previstos na lei”, tal qual constou da ementa

do acórdão.

Nada obstante os dois julgados citados acima, vale mencionar um caso de sucesso na

implantação da mediação penal no Brasil, que é o “Projeto Cantareira”, hoje designado

85 TRIBUNAL de Justiça do Distrito Federal e Territórios – Acórdão n.º850.798 (Processo n.º2014.0020278803-

DVJ), Relator Luís Gustavo B. de Oliveira. [Em linha] [Consultado em 04 Nov. 2019]. Disponível em: https://

pesquisajuris.tjdft.jus.br/IndexadorAcordaos-web/sistj).

86 Ao contrário do julgado da nota anterior, a retratação em crimes de lesão corporal leve é possível em casos que não

envolvem violência doméstica e familiar. Por ser um crime de ação penal pública condicionada a representação,

a retratação da representação conduz à ausência de condição de procedibilidade para a persecução penal,

extinguindo-se a punibilidade do autor dos fatos sem análise meritória.

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Núcleo de Incentivo em Práticas Autocompositivas (NUIPA 1) – Região Norte da Capital,

desenvolvido pelo Ministério Público do Estado de São Paulo.

O referido projeto foi implantado no ano de 2005 na sede da Promotoria de Justiça de

Santana, com atribuição criminal no âmbito dos Juizados Especiais Criminais nos bairros

da Zona Norte da cidade de São Paulo, capital. Cuida-se de projeto interdisciplinar, com pro-

ﬁssionais de Direito, Assistência Social, Psicologia e Educação, desenvolvido com o apoio

de institutos de formação e capacitação de mediadores, e que busca a formação da “cultura

de autocomposição”

Melhor explicando, nos crimes de menor potencial ofensivo, quando veriﬁcados indí-

cios de autoria, prova da materialidade delitiva e preenchidos os demais requisitos legais,

o Ministério Público requer a designação de audiência preliminar no Juizado Especial Cri-

minal, nos termos da Lei n.º9.099/95. No interstício entre o referido pedido e a designação

da audiência – cuja média é de alguns meses –, as partes são convidadas a participarem dos

encontros de mediação, facultada a presença de advogados, na sede do NUIPA 1

. As partes,

então, são preparadas para as sessões de mediação, nas quais o diálogo é facilitado por um

mediador capacitado e que observará os princípios da imparcialidade, da igualdade e da

conﬁdencialidade. O mediador não apresenta solução para o litígio, pois esta deverá ser

construída pelos mediados. É importante que “(...) cada parte possa apresentar a sua versão

e seja ouvida pelo outro mediado, resguardando a equidade”

Obtido acordo entre as partes, o Ministério Público requer o arquivamento ou a extin-

ção da punibilidade, caso o feito comporte retratação ou desistência, e o Juízo é comunicado

para ﬁns de retirada de pauta ou adiamento de audiência preliminar.

Veriﬁca-se, pois, o respeito aos postulados da voluntariedade e da cooperação.

Ressalte-se que, para os ﬁns de paciﬁcação buscados pelo NUIPA, o acordo não é funda-

mental, desde que haja transformação na relação entre as partes

87 Dentre eles: o Instituto Familiae, o Mediativa – Instituto de Mediação Transformativa e o THEM – Transformação

Humana em Educação e Mediação. Cf. Projeto Cantareira de Mediação Penal Interdisciplinar – descrição

realizada por ocasião do Prêmio Innovare, 6.ªed., 2009 [Em linha]. [Consultado em 18 fev. 2020]. Disponível em:

https://www.premioinnovare.com.br/proposta/projeto-cantareira-de-mediacao-penal-interdisciplinar/print [np].

88 Uma das vantagens alcançadas é exatamente a de não paralisar o andamento do termo circunstanciado, mas

de aproveitar o lapso temporal (que varia de acordo com a agenda dos Juizados Especiais Criminais) entre a

análise ministerial e a audiência preliminar, para incentivar o diálogo entre as partes (cf. Projeto Cantareira de

Mediação Penal Interdisciplinar – descrição realizada por ocasião do Prêmio Innovare, 6.ªed., 2009 [Em linha].

[Consultado em 18 fev. 2020]. Disponível em: https://www.premioinnovare.com.br/proposta/projeto-cantareira-de-

mediacao-penal-interdisciplinar/print [np].

89 Idem – Ibidem.

90 Conforme extraído do sítio eletrônico do Ministério Público do Estado de São Paulo [Consultado em

18 fev. 2020]. Disponível em: http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/Nuipa/NUIPA_01_Regional_Norte_

Capital/813D928BBC9226D1E050A8C0DD013C91

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Em razão do alto grau de satisfação e dos resultados positivos, a prática foi alargada no

âmbito do Ministério Público do Estado de São Paulo, com a criação de outros Núcleos de

Incentivo a Práticas Autocompositivas – NUIPAs, na esteira da Resolução n.º118/2014, de

1.ºde dezembro, do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), que consiste em

outra “porta” de reconhecimento dos espaços de consenso no âmbito dos Juizados Especiais

Criminais

Em termos numéricos, o NUIPA 1 tem abrangência territorial da Zona Norte da cidade

de São Paulo, com mais de dez delegacias, jurisdição de cerca de 160km² e população supe-

rior a dois milhões de habitantes

. Segundo os dados oﬁciais colhidos do sítio eletrônico

do Ministério Público do Estado de São Paulo, os casos exitosos de mediação ultrapassam

a média de 70%, considerando-se o intervalo de 2015-2018

. Ainda, em dados obtidos direta-

mente junto à secretaria do NUIPA 1, observa-se que no ano de 2019 foi mantido percentual

de sucesso superior a 70% de casos com êxito em mediação

Consoante conclusão dos próprios idealizadores, o êxito da mediação não está apenas

no número de acordos formais celebrados, mas na transformação dos mediados, o que pode

ser aferido pelas retratações das representações e pelos dados colhidos no último encontro

feito com os mediados, tempos após a mediação propriamente dita, para avaliação do cum-

primento do quanto acordado

Vale ressaltar, ainda, que há casos nos quais, mesmo não havendo indícios suﬁcientes

para o prosseguimento do feito no âmbito criminal, são realizadas sessões de mediação

preventiva. Isso quando se veriﬁca a existência de um conﬂito latente entre as partes

91 Vide a Resolução n.º1.062/2017, de 14 de dezembro, da Procuradoria-Geral de Justiça de São Paulo.

92 Cf. Projeto Cantareira de Mediação Penal Interdisciplinar – descrição realizada por ocasião do Prêmio Innovare,

6.ªed., 2009 [Em linha]. [Consultado em 18 fev. 2020]. Disponível em: https://www.premioinnovare.com.br/proposta/

projeto-cantareira-de-mediacao-penal-interdisciplinar/print [np].

93 Segundo as estatísticas do NUIPA 1 – Regional Norte da Capital – Projeto Cantareira, os percentuais de sucesso

foram 74% (2015), 93% (2016), 77% (2017) e 67% (2018), considerando os casos nos quais houve acordo e/ou

transformação social veriﬁcada [Consultado em 18 fev. 2020]. Disponível em: http://www.mpsp.mp.br/portal/page/

portal/Nuipa/NUIPA_01_Regional_Norte_Capital/III-Resultados%20Apurados.

94 Consoante mensagem eletrônica recebida no dia 20 de fevereiro de 2020, enviada do e-mail oﬁcial

projetocantareira@mpsp.mp.br, no ano de 2019 foram atendidos 74 casos, com uma média de 174 pessoas (isso

excluindo aquelas pessoas contatadas e que não tiveram interesse, não foram localizadas ou que já haviam

resolvido a situação). Dentre os casos com adesão das partes que foram encerrados (ainda havia 5 casos em

andamento, razão da não publicação dos dados em sítio oﬁcial), cerca de 71% foram concluídos com acordo, com

transformação ou houve desistência com transformação.

95 Cf. Projeto Cantareira de Mediação Penal Interdisciplinar – descrição realizada por ocasião do Prêmio Innovare,

6.ªed., 2009 [Em linha]. [Consultado em 18 fev. 2020]. Disponível em: https://www.premioinnovare.com.br/proposta/

projeto-cantareira-de-mediacao-penal-interdisciplinar/print [np].

96 Cf. extraído do sítio eletrônico do Ministério Público do Estado de São Paulo [Consultado em 18 fev.

2020]. Disponível em: http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/Nuipa/NUIPA_01_Regional_Norte_Capital/III-

Resultados%20Apurados.

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Em todo caso, seja de mediação preventiva seja de mediação curativa/transformativa, a

colaboração da vítima é de extrema importância para o sucesso da prática. Saliente-se que

ela inicia o processo de mediação em desvantagem, pois já se constatou nos autos indícios

de crime, conﬁrmando a violação de algum bem jurídico, e, mesmo assim, ela aceita iniciar

o diálogo com o agressor em busca de uma solução.

CONCLUSÕES

A mediação penal insere-se num contexto mais amplo da denominada justiça restaurativa

e consiste na técnica de aproximação entre agressor e vítima, facilitada por um terceiro

imparcial, como forma de obtenção do consenso e, consequentemente, da solução de con-

ﬂitos criminais.

Trata-se de um método alternativo/adequado

de solução do conﬂito criminal que,

embora não seja panaceia geral, alcança grandes vantagens, especialmente naqueles cri-

mes de menor repercussão ou potencial ofensivo, i.e., na pequena criminalidade

Os pontos positivos são muitos, razão pela qual a mediação penal já é realidade em

vários países. Tal como apontado por André Lamas Leite, um dos críticos da forma como o

instituto foi estruturado em Portugal, “o essencial, na actualidade, já não é discutir da bon-

dade ou não da introdução de sistemas de mediação. Esse tempo passou e a resposta é, em

regra aﬁrmativa. A diﬁculdade está no modelo concreto de sua implementação”

Dentre as propaladas vantagens da mediação penal, destaca-se a valorização da vítima

e de seu papel no contexto do processo penal. Dois dos princípios regentes da mediação

penal, tanto em Portugal quanto no Brasil, estão intrinsecamente ligados à vítima, quais

sejam: a colaboração e a voluntariedade.

O princípio da voluntariedade possui várias dimensões, como a liberdade de aceitar

participar da mediação, de deixá-la a qualquer momento sem prejuízo processual, de esta-

97 Defende-se o uso da expressão métodos adequados (e não alternativos) de resolução de conﬂitos (cf. ALMEIDA,

Rafael Alves de; PANTOJA, Fernanda Medina – «Os métodos “alternativos” de solução de conﬂitos (ADRS)...»,

2.ªed., p.60).

98 O Supremo Tribunal de Justiça, em julgamento que decidiu sobre o prazo para o direito à constituição de

assistente em procedimento de acusação particular, ressaltou que desde a revisão de 1995 no CPP português

o legislador buscou, nas situações de menor gravidade, a “(...) introdução de uma clara e inequívoca lógica de

consenso na resolução da conﬂitualidade criminal”. Isso para se chegar à resolução do conﬂito por mediação

ou outra forma de diversão, reduzindo a “estigmatizante ritualização da justiça penal” e deixando ao aparelho

estatal a “realização de actos que tenham a ver com um tipo de criminalidade realmente importante”. (SUPREMO

Tribunal de Justiça – Acórdão do processo n.º966/08.2GBMFR.L1–A.S1, de 2010, Relator Isabel Pais Martin.

Diário da República n.º18/2011, Série I, 2011-01-26 [Em linha] [Consultado em 31 Out. 2019]. Disponível em: http://

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99 LEITE, André Lamas – «Alguns claros e escuros no tema da mediação penal de adultos...», p.581.

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belecer o conteúdo do acordo e, em alguns ordenamentos, de escolher o mediador. O prin-

cípio da colaboração, por sua vez, diz respeito ao estado de espírito e ao comportamento

dos mediados. Conforme salientado nos capítulos anteriores, para o sucesso da mediação

penal na busca de uma solução criativa que alcance o ﬁm verdadeiramente restaurador, e

não somente reparador, os desejos de recriminação e vingança devem ser convertidos “(...)

numa atitude cooperativa e interactiva que favorecem a aceleração do processo cicatricial,

o arrependimento e o perdão”

100

Da análise de direito comparado realizada, pode-se concluir que o fato de haver uma lei

especíﬁca disciplinando o tema em Portugal – a Lei n.º21/07 – conferiu maior segurança

jurídica na implementação do instituto. Isso porque, bem ou mal, o procedimento já está

sistematizado, bem como as consequências da aceitação, ou não, do acordo. Embora esteja

longe de ser uma legislação perfeita e deﬁnitiva – já que ela própria, no seu art. 14º, se colo-

cou como uma lei experimental – é digna de elogios. Por outro lado, no Brasil existe uma

pulverização de normas e a implementação da mediação penal depende de denominadas

“portas”, dentre elas, a Resolução n.º125/10 e a Lei n.º9.099/95. Em um país territorialmente

vasto como o Brasil, é vital a existência de uma lei federal atual e especíﬁca, evitando-se

interpretações regionais e decisões judiciais conﬂitantes que comprometam a eﬁcácia do

instituto. A falta de segurança jurídica atinge o cerne da mediação penal. Trata-se de insti-

tuto que demanda conﬁança das partes, ou seja, elas primeiro precisam estar convencidas

da credibilidade da mediação para, então, se persuadirem sobre a importância do diálogo e

da criatividade na solução do conﬂito. Sobretudo a vítima – que começa todo o processo em

desvantagem, pois já teve algum bem jurídico lesado – precisa conﬁar no método alterna-

tivo para aceitá-lo, do contrário restará o processo penal clássico, pouco eﬁcaz no combate

à pequena criminalidade.

Do ponto de vista histórico-legislativo, uma diferença entre os ordenamentos jurídi-

cos analisados, que parece justiﬁcar a falta de uniﬁcação da matéria no Brasil, consiste no

fato de a introdução da mediação penal no ordenamento português ter sido antecipada de

normativas internacionais, seminários, colóquios e manifestações de especialistas, o que

não ocorreu com igual intensidade e direcionamento no Brasil. Neste país, percebe-se mais

um movimento de sistematização colocada por órgãos de cúpula do Poder Judiciário, por

meio de resoluções, ainda que buscando ﬁns previstos na Constituição e na legislação, do

que uma iniciativa legiferante. Em resumo, a sensibilização para as formas alternativas do

conﬂito penal é maior no Judiciário do que no Legislativo, talvez porque este Poder reﬂita

100 FERREIRA, Francisco Amado – Justiça Restaurativa: natureza, ﬁnalidades e instrumentos..., p.45.

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a característica da sociedade brasileira de valorização da solução adjudicada, a chamada

“cultura da sentença”.

Ao nível procedimental, existem diversas diferenças relevantes entre a mediação penal

da Lei n.º21/07 de Portugal e a proposta brasileira de aplicação conjunta da Lei n.º9.099/95

com a Resolução n.º125/10. Citem-se três importantes: (1) Em Portugal há previsão legal

facultando às partes requererem que o feito seja remetido à mediação; já no Brasil a seleção

dos casos para audiência depende de manifestação do Ministério Público

101

. (2) O controle

da legalidade do acordo em Portugal é exercido pelo magistrado do Ministério Público, que

homologa a desistência da queixa; enquanto no Brasil o Ministério Público se manifesta

sobre o acordo obtido em composição de danos, por exemplo, e a homologação cabe ao

Judiciário. (3) No Brasil, em crimes de menor potencial ofensivo iniciados por ação penal

pública condicionada e ação penal privada, a homologação do acordo de composição de

danos conduz à renúncia do direito de queixa e retratação da representação, extinguindo-

-se os efeitos penais, restando à vítima um título executivo que poderá ser executado no

âmbito civil. Veriﬁca-se, pois, a característica da executoriedade. Por sua vez, em Portugal,

o acordo também equivale à desistência da queixa, mas o incumprimento, quando veriﬁ-

cado, renova a possibilidade de exercício do direito de queixa por um mês, podendo ensejar

a reabertura do inquérito.

Passando-se ao campo prático, em análise realística os números indicam que a media-

ção penal em Portugal seguiu em franco declínio nos últimos anos, nada obstante a exis-

tência de lei nacional sistematizadora

102

. Por outro lado, no Brasil, onde a aplicação do ins-

tituto depende da interpretação sistemática do ordenamento e de resoluções de cúpula do

Judiciário, veriﬁca-se a notícia de iniciativas bem-sucedidas, como a do Projeto Cantareira

(NUIPA 1). Portanto, a falta de segurança jurídica de uma legislação especíﬁca não impossi-

101 No Brasil, nada impede que, com fundamento no direito geral de petição/representação, as partes requeiram

ao Ministério Público ou, mediante constituição de advogado, ao Juízo, que o feito seja remetido ao Cejusc para

conciliação/mediação. A diferença é que, em Portugal, há previsão legal de tal direito e o pedido vincula o órgão

acusador.

102 Retome-se, aqui, nota anterior com os seguintes dados estatísticos: (1) Informações da Direção-Geral da

Polícia de Justiça (DGPJ) de que, entre 23/01/2008 e 31/12/2012, apenas 735 processos ingressaram no sistema

de mediação penal e, deles, 188 lograram um acordo (25,28%). Nesse período, o número de inquéritos abertos

superou o de cinquenta e cinco mil (cf. LEITE, André Lamas – «Uma leitura humanista da mediação penal...»,

p.17). (2) No intuito de reunir dados para este ensaio, obteve-se informação do Gabinete para a Resolução

Alternativa de Litígios (DGPJ) da inexistência de processos de mediação penal em curso no início do mês de

agosto de 2019 (cf. mensagem eletrônica de 06 de agosto de 2019, remetida por correio@dgpj.mj.pt). Tal fato

pôde ser conﬁrmado em consulta às estatísticas oﬁciais do Ministério da Justiça [Em linha] [Consultado em

13 Fev. 2020]. Disponível em: (https://estatisticas.justica.gov.pt/sites/siej/pt-pt/Paginas/Mediacao.aspx). (3) Segundo se

extrai do CITIUS (sistema do Ministério da Justiça), o último edital para a seleção de mediadores penais foi

publicado em julho de 2011 [Em linha] [Consultado em 13 Fev. 2020]. Disponível em: https://www.citius.mj.pt/

portal/Artigos.aspx?CategoryId=13).

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bilitou a prática da mediação penal. Tal constatação reforça, de certa forma, o argumento de

que a informalidade e a ﬂexibilidade são princípios constituidores da resolução alternativa

de conﬂitos.

Comparando-se dados estatísticos, pode-se aﬁrmar que o NUIPA 1 – atendendo a um

quantitativo populacional

103

mais ou menos equivalente às comarcas de Porto e Lisboa

Oeste

104

, duas das comarcas na qual o SMP português funcionou a título experimental –

somente no ano de 2019 fez mais acordos por mediação penal do que todo Portugal nos

anos de 2015-2019

105

Evidencia-se, assim, a necessidade de impulsionar a mediação penal em Portugal com

o ﬁm de buscar a harmonização do tecido social ainda durante a fase de inquérito. Para

tanto, dever-se-ia admitir que cada parte pudesse requerer a mediação, independentemente

da vontade da outra, privilegiando o axioma da voluntariedade. Nesse ponto, sugere-se a

alteração legislativa, a ponto de evoluir da atual previsão de requerimento conjunto do

ofendido e arguido, redação do art. 3º, n.º2, para facultar o pedido individual da vítima ou

do autor para o início do processo de mediação. A aposta é alta, mas realista, já que não é

comum ver autor e vítima fazendo requerimentos conjuntos pouco tempo após a ocorrên-

cia de um fato criminoso. Ademais, não se veriﬁca prejuízo ou atraso procedimental, pois,

bastando a negativa da parte contrária, o processo de mediação propriamente dito não se

iniciará.

103 Detalhamento numérico: Conforme informações da Prefeitura Municipal de São Paulo, a população da Zona

Norte da Capital era de 2.214.654 de habitantes, segundo o censo de 2010 [Em linha] [Consultado em 18 Fev.

2020]. Disponível em: https://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/upload/urbanismo/infocidade/htmls/7_

populacao_recenseada_e_taxas_de_crescime_1980_10747.html. Considerando a taxa de crescimento populacional

anual de 0,55% entre 2010/2019 para a cidade de São Paulo (cf. dados extraídos em https://www.seade.gov.br/wp-

content/uploads/2019/02/Municipio_Sao_Paulo_.pdf), chegar-se-ia a um resultado entre 2.300.000 e 2.400.000 de

habitantes.

104 Detalhamento numérico: Segundo informações da Divisão Judicial e Administrativa de Portugal, a Comarca

de Porto abrange os municípios de Gondomar, Maia, Matosinhos, Porto, Póvoa de Varzim, Santo Tirso, Trofa,

Valongo, Vila Conde e Vila Nova de Gaia, enquanto a Comarca de Lisboa Oeste abrange os municípios de

Amadora, Cascais, Mafra, Oeiras e Sintra [Consultado em 18 Fev. 2020]. Disponível em: https://www.citius.mj.pt/

Portal/consultas/ConsultasDivJud.aspx. A população residente no dia 31-12-2018 estimada pelo Sistema Pordata,

somando-se os municípios da Comarca de Porto, seria de 1.338.159 residentes, e, pelos menos critérios, nos

municípios da Comarca de Lisboa Oeste seria 1.042.858 residentes. Ao total, ter-se-ia, segundo as estimativas,

uma população residente de 2.381.017 habitantes em 31-12-2018. Cálculo com análise da ferramenta Pordata [Em

linha]. [Consultado em 18 Fev. 2020]. Disponível em: https://www.pordata.pt/DB/Municipios/Ambiente+de+Consulta/

Tabela.

105 Segundo dados estatísticos do Ministério da Justiça, foram ﬁnalizados cerca de 40 pedidos de mediação penal

em Portugal nos anos de 2015-2019 [Em linha]. [Consultado em 18 Fev. 2020]. Disponível em: https://estatisticas.

justica.gov.pt/sites/siej/pt-pt/Paginas/Mediacao.aspx . Já o NUIPA 1, somente em 2019, atendeu a mais de 50

casos, considerando-se aqueles nos quais houve adesão, com mais de 70% de sucesso (somando-se acordos e

transformações) (Consoante mensagem eletrônica recebida no dia 20 de fevereiro de 2020, enviada do e-mail

oﬁcial projetocantareira@mpsp.mp.br). Vide nota 93.

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Paralelamente, e sem prejuízo da referida alteração legal, é imperioso conferir maior

efetividade ao direito de informação da vítima. Para tanto, sugerir-se-ia que, no ato de

registro da ocorrência policial, formulação de queixa ou constituição de assistente, a vítima

fosse efetivamente informada do seu direito de requerer a mediação penal.

Levando-se em conta as circunstâncias de abalo físico e emocional dos registros de

ocorrências policiais, as informações relativas à justiça restaurativa devem ser substan-

ciais, de preferência veiculadas por diversiﬁcados canais sensoriais, como a comunicação

escrita, verbal e visual – por exemplo: orientações, panﬂetos e vídeos educativos – e cumu-

lativamente direcionadas ao eventual acompanhante da vítima

106

. Considerando-se, ainda,

a opção pela solução consensual demanda ponderação, elaboração e amadurecimento, é

válido que as orientações sobre a mediação penal (No que consiste? Como acontece? Quem

requer? Quando?) também sejam reforçadas em condições espaço-temporais diferentes da

primeira vez na qual há oﬁcialização do evento, por exemplo por mensagem eletrônica/

SMS/rede social alguns dias após.

Vale ressaltar que o mero envio de um e-mail à vítima, sem a correta orientação, poderá

causar efeito inverso do pretendido, fechando as portas para a resolução alternativa. Imagi-

ne-se a vítima que registra uma ocorrência e, dias depois, recebe uma mensagem dos órgãos

estatais sugerindo uma reunião com seu algoz. Se a ela não for conferida a oportunidade

de compreensão, inegavelmente poderá se sentir (re)vitimizada. Neste ponto, importante

papel realizam as entidades de proteção e esclarecimento, como a APAV, que, reunindo-se

com a vítima e ouvindo-a, expõem os caminhos legais a serem seguidos, de forma clara e

conﬁável, com as cautelas que cada caso merece

107

Como tratado durante o trabalho, efetivar o direito à informação preconizado em ins-

trumentos normativos internos e internacionais de proteção à vítima é medida capaz de:

(a) evitar atos de vitimização secundária; (b) atender aos interesses do próprio suspeito/

arguido; (c) reconstruir o tecido social de forma mais célere; e (d) desonerar os órgãos de

investigação, de modo que se atenham à grande criminalidade, promovendo economia de

recursos e eﬁciência.

106 Diante da possibilidade de abalo físico e emocional (ou por outra conveniência), o direito a ser acompanhado

de alguém à escolha da vítima no contato com as autoridades foi garantido na Decisão-quadro n.º2001/220/

JAI do Parlamento Europeu e do Conselho (art. 3º, n.º3) e pelo Estatuto da Vítima – Lei n.º130/15 (art.12º, n.º3).

107 Informações adicionais sobre a abordagem e acompanhamento às vítimas no sítio eletrônico da Associação

Portuguesa de Apoio à Vítima – APAV. [Consultado em 18 Fev. 2020]. Disponível em: https://apav.pt/apav_v3/index.

php/pt/a-vitima/como-apoiamos.

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nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/533bc8aa516702b980257b4e003281f0?OpenDocument

SUPREMO Tribunal de Justiça – Acórdão do processo n.º 966/08.2GBMFR.L1–A.S1, de 2010, Relator

Isabel Pais Martin. Diário da República n.º 18/2011, Série I, 2011-01-26 [Em linha] [Consultado

em 31 Out. 2019]. Disponível em: http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/

fbded80192d6477080257823004e8ed3?OpenDocument

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Mediação penal e a valorização da vítima…

RUBEN BAHAMONDE DELGADO | DANIEL HENRIQUE SILVA MIRANDA

GALILEU · e‑ISSN 2184‑1845 · Volume XXI · Issue Fascículo 1 · 1

January Janeiro – 30

June Junho 2020 · pp. 77‑110

TRIBUNAL de Justiça do Distrito Federal e Territórios – Acórdão n.º850.798 (Processo n.º2014.0020278803-

DVJ), Relator Luís Gustavo B. de Oliveira. [Em linha] [Consultado em 04 Nov. 2019]. Disponível em:

https://pesquisajuris.tjdft.jus.br/IndexadorAcordaos-web/sistj

TRIBUNAL de Justiça do Estado do Rio de Janeiro – Acórdão proferido no Habeas Corpus n.º 0038062-

56.2013.8.19.0000, Relator Marcus Basilio. [Em linha] [Consultado em 04 Nov. 2019]. Disponível em:

https://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/381530242/habeas-corpus-hc-380625620138190000-rio-de-janeiro-

capital-i-j-vio-dom-fam/inteiro-teor-381530250?ref=juris-tabs

GALILEU · e‑ISSN 2184‑1845 · Volume XXI · Issue Fascículo 1 · 1

January Janeiro – 30

June Junho 2020 · pp. 111‑141 111

A especialização do advogado

emviolênciadoméstica

The lawyer’s specialization in domestic violence

EMANUEL CARVALHO

emanuelcarvalho-44900p@adv.oa.pt

GALILEU–REVISTA DE DIREITO E ECONOMIA · e‑ISSN 2184‑1845

Volume XXI · 1

January Janeiro–30

June Junho 2020 · pp. 111‑141

DOI: http://doi.org/10.26619/2184‑1845.XXI.1.5

Submitted on March 23

, 2020 · Accepted on June 4

, 2020

Submetido em 23 de Março, 2020 · Aceite a 4 de junho, 2020

RESUMO A erosão do tecido social português provocado pela violência doméstica é actual,

complexa e inquietante. Urge apreender o fenómeno e avoca-se, fundamentalmente, para

observação a dimensão técnico-jurídica, tão determinante para garantir a tutela efectiva

da vítima. Identiﬁca-se, por sua vez, a meta-especialização em violência doméstica pelos

proﬁssionais, que (em rede) amparam a vítima – em particular, do advogado –, como

desígnio de asseverar-se a evolução político-jurídica vigente rumo à aﬁrmação da advocacia

como proﬁssão baluarte na tutela dos direitos, liberdades e garantias fundamentais da

vítima. Pensar na especialização do advogado em violência doméstica é um desaﬁo, sinuoso

entre proﬁcuidades e percalços, que sendo bem-sucedido sobreleva o espírito e missão da

advocacia para o altar do humanismo.

PALAVRASCHAVE violência doméstica; tutela da vítima; técnico de apoio à vítima; advogado

especialista.

ABSTRACT In Portugal, the erosion of social fabric caused by domestic violence is current,

complex and unsettling. It’s priority to understand that phenomenon and about that,

technical-legal angle will be, essentially, the ﬁeld of observation because is so important to

guarantee the effective protection of the victim. Then, the analysis of meta-specialization in

domestic violence by professionals, who, in cooperated, support the victim – in particular,

the lawyer – is the purpose to ensure the current political-legal development towards the

afﬁrmation of advocacy as a beacon profession for safeguarding basic rights, freedoms

and legal guarantees of victim’s. Thinking about the lawyer’s specialization in domestic

1 Advogado desde 2006. Doutorando em direito pela Universidade Autónoma de Lisboa desde 2018. Jurista em casa

de abrigo de vítimas de violência doméstica desde 2017

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EMANUEL CARVALHO

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violence is a serious challenge in a winding itinerary, with many twists and turns, which,

if will successfully, elevates the spirit and mission of advocacy to the altar of humanism.

KEYWORDS domestic violence; rights of victim; victim support technician; expert lawyer.

I. Intróito

Hoje e mais do que em qualquer outro período passado, urge a especialização do advogado

em violência doméstica, sendo que consubstancia um desaﬁo seriamente exigente para a

proﬁssão. Existirão, seguramente, advogados exímios na proﬁssão, existirão proﬁssionais

extraordinários na prestação de apoio à vítima de violência doméstica e existirão, diferen-

tes daqueles, os advogados especialistas em violência doméstica, focando-se entre estes

especialmente os que patrocinam a pessoa lesada.

A competência, disponibilidade e ponderação são chaves mestras para uma interven-

ção eﬁcaz e efectiva por parte do advogado junto da vítima, sendo mister que tais traços

se estendam igualmente aos inúmeros proﬁssionais que integram a cadeia operacional

existente para a protecção da vítima

. Noutro prisma, a vítima obtém conﬁança, segurança

e, até, conforto diante do advogado que evidencia conhecimento de causa e experiência

aprofundada sobre a temática, e promove uma concretização imediata dos direitos “espe-

ciais”

que lhe assistem, alicerçado num patrocínio sagaz e pragmático, bem como ajustado

e tendo em conta o contexto vivencial envolvente.

Há, assim, um elo fundamental que aproxima, ainda que de modo oposto, o advogado

da vítima de violência doméstica. Ao primeiro, como à Ordem dos Advogados, compete

promover a tutela dos direitos, liberdades e garantias fundamentais das pessoas e, assim,

contribuir para a sustentação do nosso Estado de direito democrático

. Para a vítima é con-

ditio sine qua non que a referida tutela seja efectiva de modo a que, por um lado, o estado de

vulnerabilidade e desigualdade que a consome seja comutado por um ambiente de paz,

liberdade e saúde. E por outro, o cepticismo que paira sobre a eﬁciência do sistema judicial

e que, malogradamente, continua a constituir uma razão de desmotivação para a vítima

2 Ex: polícias, procuradores do Ministério Público, juízes, médicos, enfermeiros, professores, educadores sociais,

professores, psicólogos, terapeutas familiares, assistentes sociais, et caetera.

3 A atribuição do estatuto de vítima é conditio sine qua non para aquela exercer os direitos vertidos no “regime

jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica, à protecção e à assistência das suas vítimas”, aprovado pela

Lei n.º112/2009, publicada em Diário da República, 1.ªsérie – N.º180 – 16 de Setembro de 2009.

4 Artigo 2.º da Constituição da República Portuguesa (CRP) e artigo 3.º, alínea a) do Estatuto da Ordem dos

Advogados (EOA).

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denunciar o crime às autoridades seja de vez afastado e, assim, se contribua para a almejada

mudança de mentalidade com o desígnio de, no futuro, a tolerância ser igual a zero diante

de uma situação de violência doméstica.

Nesta esteira, eleva-se a simbiose entre o advogado e a vítima dado que se tem reconhe-

cido socialmente a nobreza e a audácia daquele proﬁssional em tomar frequentemente a

iniciativa de promover as contendas judiciais que visem proteger plenamente a dignidade

da pessoa humana constitucionalmente consagrada. Sendo que por vezes, mais frequente

do que raro, o advogado tem de actuar singularmente ou, comummente, “contra a maré”, e

demonstrar mesmo a sua máxima resiliência porquanto essas batalhas implicam a obriga-

ção de percorrer diversas instâncias jurisdicionais, internas e internacionais, com o tempo

que aquelas usualmente muito consomem.

Ademais, a vítima encontra-se, habitualmente, isolada das suas relações de conﬁança

por força da actuação do agressor, sobressaindo-se daquelas as pessoas com as quais possua

vínculo familiar, proﬁssional ou pessoal. Como tal, a vítima carece vitalmente de suporte

proﬁssional que seja, sobretudo, pela sua constância e conﬁabilidade capaz de assumir-se

como uma espécie de referência suﬁcientemente motivadora para a mesma quebrar deﬁ-

nitivamente o ciclo de violência.

Em suma, o papel do advogado representa para a vítima de violência doméstica uma

espécie de reduto de defesa indispensável (sendo, por vezes, mesmo o derradeiro) para

aquela obter o afastamento do agente do crime. De todo o modo, o apoio prestado pelo advo-

gado deve ser promovido, de preferência, num contexto de cooperação interproﬁssional

com as diferentes entidades que constituem a malha institucional de protecção da vítima.

II. Problemática

A violência doméstica é um ﬂagelo social extremamente complexo que diﬁculta a padroni-

zação do perﬁl do agressor ou da vítima. Admite-se, em tese, que aquela pode ser inﬂigida

por qualquer pessoa, independentemente da sua origem, residência permanente, cultura,

língua, religião, instrução, capacidade económica, proﬁssão, religião, idade, orientação

sexual, saúde, et caetera

, sem descurar que na praxis os indicadores divulgados pelas auto-

ridades conduzem ao traçar de características predominantes que marcam a vítima ou o

agente do crime.

5 C, Emanuel – «Violência doméstica e estrangeiros em Portugal». In: Galileu – Revista de Direito e Economia,

Volume XX, 1.ºsemestre 2019, p.123.

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No que respeita em particular à qualidade proﬁssional inerente ao advogado, esta não

conﬁgura excepção à possibilidade de ser vítima ou agressor. Em detalhe, os conhecimen-

tos superiores na área do direito e, até, do modus operandi da prática judiciária, detidos pelo

advogado, muito acrescidos face ao comum dos cidadãos, não o dota de meios de defesa

que o tornem imune, assim como não o inibe de praticar o crime, sendo que neste último

caso até o pode (lamentavelmente) apetrechar de técnicas para aquele ser concretizado de

modo a que as provas sejam de difícil (para não aﬁrmar, de impossível) obtenção ou mesmo

ilícitas.

Atenta a referida complexidade, observar os indicadores respeitantes à violência domés-

tica conﬁgura um precioso meio para apreender o fenómeno. Contudo, é importante ter

consciência que essa ferramenta, focando-se nos casos reportados, vai ﬁcar sempre aquém

da realidade e, consequentemente, da verdadeira quantidade e gravidade das situações

ocorridas.

Ainda assim, os indicadores denunciadores da violência doméstica em Portugal revelam

dados manifestamente inquietantes e têm, por isso, merecido uma intervenção do legisla-

dor, bem como uma frequente e ampla cobertura pelos mass media (se bem que esta tenha

sido concretizada em tons muito alarmistas

). Ao passo que se tem tornado numa temática

debatida frequentemente na nossa sociedade, desde contextos informais até cientíﬁcos.

Oﬁcialmente, os dados mais recentes (isto é, de 27/03/2020) divulgados pela Direcção-

-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais, no Portal do Governo Português, dão conta que

a criminalidade associada à violência doméstica registada no 4.º trimestre do ano 2019

ampliou face ao anterior período homólogo

. O relatório sintetiza que se veriﬁcou um

aumento:

• dos reclusos, quer em prisão efectiva (+14,1%), quer em prisão preventiva (+80,4%);

• da aplicação de medidas de coacção de afastamento, ora com vigilância electrónica

(+63,1%), ora sem aquele controle (+24,2%);

6 A violência doméstica tem merecido um amplo destaque nos meios de comunicação social portugueses dada a

gravidade e frequência dos casos enquadrados nesse tipo de situações. Recentemente, a Entidade Reguladora

para a Comunicação (ERC) divulgou um estudo – denominado “Representações da Violência Doméstica nos

telejornais de horário nobre” – mediante o qual concluiu, globalmente, que aquela temática não foi abordada,

em diversas ocasiões, de modo adequado e apresentou um conjunto de recomendações para os referidos meios

evitarem exposições que conduzam a uma espécie de sensacionalismo noticioso (consultado a 01/05/2020).

Disponível em: https://www.ﬂipsnack.com/ERCpt/representa-es-viol-ncia-dom-stica-nos-telejornais-de-hnobre/

full-view.html.

7 Comunicado do Governo Português com os dados da criminalidade associada à violência doméstica registados

no 4.ºtrimestre do ano 2019 (consultado a 01/05/2020) Disponível em: https://www.portugal.gov.pt/download-

ﬁcheiros/ﬁcheiro.aspx?v=8ed0c295-d1c7-4c67-be38-a179413ade57.

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• de pessoas sujeitas a programas de reabilitação para agressores

(+28,2%);

• de vítimas de violência doméstica apoiadas por meios técnicos de teleassistência

(+52,4%).

Do mesmo relatório resulta que, no ano 2019, as autoridades receberam 29.473 partici-

pações enquadradas no crime de violência doméstica, o que revela uma média aproximada

de 87 sinalizações por dia ou de 3 casos por hora. E, face ao ano precedente, veriﬁcou-se

um aumento de 11,5% de participações, dado que foram registados 26.483 casos, conforme

consta também do Relatório Anual de Segurança Interna referente ao ano 2018

Ainda que resulte do referido relatório um ligeiríssimo decréscimo de vítimas mortais,

designadamente de 37, em 2018, para 35, em 2019 (se bem que, no plano do género feminino,

veriﬁcou-se o inverso, tendo aumentado de 24 para 26), é factor de elevada consternação

social ter ocorrido uma média de 2 a 3 homicídios por mês.

É certo que a média do morticínio é impactante, porém não se deve menosprezar toda as

demais formas que constituem violência doméstica porque os efeitos negativos decorren-

tes, por exemplo, de abusos sexuais, actos de tortura, violência psicológica ou emocional,

privações de liberdade ou isolamento social forçado podem consubstanciar danos irrepará-

veis e com sequelas prolongadas ao longo da vida da vítima.

A par dos registos públicos têm emergido relatórios divulgados por organizações não-

-governamentais (ONG’s)

, que se dedicam a apoiar as vítimas de crimes, abrangendo as

situações de violência doméstica. Estes registos representam uma mais-valia complemen-

8 Em Portugal, a reabilitação dos agressores consubstancia uma resposta judicial muito recente (identiﬁcando-

se como pioneiros o programa “Contigo” aplicado desde 2009 nos Açores e desde 2010 em Cascais), ao invés

dos sistemas judiciais norte-americano e do Reino Unido que vêm desenvolvendo essa intervenção desde a

década de 70 e 80 do século passado. Neste sentido consultar: R, Daniel; C, Marta – «A reabilitação

dos agressores conjugais: dos modelos tradicionais de reabilitação ao Programa Português para Agressores de

Violência Doméstica (PAVD)». In: Ousar Integrar – Revista de Reinserção Social e Prova, Ano 5, n.º11, Jan. 2012, pp.83

a 97.

Identiﬁcam-se teoricamente diferentes modelos de intervenção – tais como, modelos cognitivo-

comportamentais, modelos psicodinâmicos, modelos de ventilação ou modelos de interação – e chama-se

à colação um dos modelos cognitivo-comportamentais mais populares nesta área designado por programa

“Duluth”, quiçá, pelos resultados prácticos satisfatórios decorrentes da sua aplicação (consultado em 01/05/2020).

Disponível em: https://www.theduluthmodel.org/wheels/. Apreciar em detalhe o referido programa mediante

consulta de: C, Emanuel – «Violência doméstica …». In: Galileu – Revista de Direito e Economia, Volume

XX, 1.ºsemestre 2019, p.128.

9 Direcção-Geral de Política de Justiça – Relatório Anual de Segurança Interna de 2018, página 17 (consultado a

01/05/2020). Disponível em: https://www.portugal.gov.pt/download-ﬁcheiros/ﬁcheiro.aspx?v=ad5cfe37-0d52-

412e-83fb-7f098448dba7.

10 Destacam-se do universo das organizações não-governamentais, que se manifestam activamente contra a

violência doméstica, a Associação Ilga Portugal (AIP), a Associação de Mulheres Contra a Violência (AMCV),

a Associação Portuguesa de Apoio à Vítima (APAV), a Associação Portuguesa de Mulheres Juristas (APMJ) e a

União de Mulheres Alternativa e Resposta (UMAR).

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tar aos dados oﬁciais porque, habitualmente, reportam dados temporalmente recentes

e retratam com elevada minudência os perﬁs das pessoas agressoras e ofendidas com o

intuito de descreverem os contextos e as características das dinâmicas da violência domés-

tica.

Entre estes últimos registos não-oﬁciais chama-se à colação o “Relatório Preliminar (01

de Janeiro a 12 de Novembro de 2019)”, divulgado pelo Observatório de Mulheres Assassi-

nadas da União de Mulheres Alternativa e Resposta. Este relatório revela terem ocorrido

naquele período 27 tentativas de femicídio e detalha que 28 dos 30 femicídios aconteceram

em contexto de relações de intimidade e familiares

Conjugando-se os indicadores oﬁciais com os relatos das ONG’s amplia-se o retrato da

violência doméstica em Portugal (admitindo-se que qualquer pequena divergência exis-

tente entre os indicadores constitua um mal menor) e, assim, potencia-se a evolução de

implementação de normas, medidas e até prácticas que contribuam para prevenção do

fenómeno, protecção da vítima e efectiva responsabilização do autor do crime.

III. Conceitualização

No ordenamento jurídico português, a violência doméstica obteve (somente) expressão em

2007 com a tipiﬁcação legal do respectivo crime, mediante a vigésima terceira alteração

ao Código Penal

(CP), introduzida pela Lei n.º59/2007

. Em detalhe, a referida lei inseriu

uma redacção integralmente nova ao artigo 152.ºdo CP, desde a sua epígrafe, consagrando

literalmente a expressão “Violência Doméstica”, até ao corpo da norma.

O texto normativo, que vigorava até essa alteração legal, foi projectado para o artigo

subsequente, embora o legislador tenha optado apenas por uma espécie de renumeração

alfabética e tenha atribuído ao tipo legal de crime de “Maus tratos” o artigo 152.º-A. É seguro

aﬁrmar que este último artigo foi criado ex novo pela referida alteração ao CP, contudo ao

absorver maioritariamente o teor do anterior artigo 152.º, que tinha por epígrafe “Maus tra-

11 O referido relatório revela que “entre 2004 e 12 de Novembro de 2019 o Observatório de Mulheres Assassinadas

(OMA) registou um total de 531 vítimas de femicídio nas relações de intimidade (RI) e relações familiares (RF)

e 618 vítimas de tentativa de femicídio nas RI e RF” – página 2 (consultado a 01/05/2020). Disponível em: http://

www.umarfeminismos.org/images/stories/oma/Relat%C3%B3rio_OMA_2019.pdf.

12 O CP foi aprovado pelo Decreto-Lei n.º400/82 e publicado em Diário da República, 1.ªsérie, 1.ºsuplemento –

N.º221 – 23 de Setembro de 1982, somando até ao presente mais de 40 alterações.

13 A Lei n.º59/2007 foi publicada em Diário da República, 1.ªsérie – N.º170 – 4 de Setembro de 2007.

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tos e infracção de regras de segurança”

, provocou uma mudança atípica na sistematização

do CP porquanto fez antepor a forma de crime especial face ao crime geral

Retomando o artigo 152.ºdo CP em vigor, que já contou com duas alterações desde

2007

, contém – no seu n.º1 – o que se pode considerar como sendo uma deﬁnição legal

de violência doméstica

. Porém, importa ter presente que tal deﬁnição, sendo de natureza

penal, foi construída tendo subjacente o princípio da intervenção mínima ou ultima ratio

da política criminal imposta pelo artigo 18.º, n.º2 da Constituição da República Portuguesa

(CRP), esta enquanto fonte de legitimação material da lei penal

Mais tarde, em 2013, por força de Portugal ter sido o primeiro Estado da União Europeia

a aderir

à “Convenção do Conselho de Europa para a Prevenção e o Combate à Violência

contra as Mulheres e a Violência Doméstica”, comummente assinalada por Convenção de

Istambul, passou a estar internacionalmente vinculado a esse instrumento e, por conse-

guinte, vigora, desde então, no nosso ordenamento jurídico mais uma deﬁnição de violên-

cia doméstica

Realçada a Convenção de Istambul não se deve preterir que esse instrumento repre-

senta uma materialização dos princípios basilares consagrados na Declaração Universal

dos Direitos Humanos (DUDH), a qual pela mesma razão apontada possui plena efectivi-

14 D, Figueiredo – Comentário Conimbricense do Código Penal – Tomo I. Coimbra, Coimbra Editora, 1999, p.332.

15 A, Paulo Pinto de – Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção

Europeia dos Direitos do Homem. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2015, pp.588 a 596.

16 A redacção imposta ao artigo 152.ºdo CP pela Lei n.º59/2007 foi sujeita a duas alterações legais. A primeira

introduzida pela Lei n.º19/2013, publicada em Diário da República, 1.ªsérie – N.º37 – 21 de fevereiro de 2013, e a

segunda pela Lei n.º44/2018, publicada em Diário da República, 1.ªsérie – N.º153 – 9 de Agosto de 2018.

17 Artigo 152.º

Violência doméstica

1 – Quem, de modo reiterado ou não, inﬂigir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais,

privações da liberdade e ofensas sexuais:

a) Ao cônjuge ou ex-cônjuge;

b) A pessoa de outro ou do mesmo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relação de

namoro ou uma relação análoga à dos cônjuges, ainda que sem coabitação;

c) A progenitor de descendente comum em 1.ºgrau; ou

d) A pessoa particularmente indefesa, nomeadamente em razão da idade, deﬁciência, doença, gravidez ou

dependência económica, que com ele coabite;

é punido com pena de prisão de um a cinco anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra

disposição legal.

18 B, Nuno – «Bem Jurídico e Direitos Fundamentais entre a Obrigação Estadual de Protecção e a Proibição

do Excesso». In: Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Manuel da Costa Andrade. Coimbra: Instituto Jurídico, 2017,

página 239-266.

19 Por Decreto do Presidente da República n.º13/2013, publicado em Diário da República, 1.ªsérie – N.º14 – 21 de

janeiro de 2013, foi “ratiﬁcada a Convenção do Conselho da Europa para a Prevenção e o Combate à Violência

contra as Mulheres e a Violência Doméstica, adotada em Istambul, a 11 de maio de 2011, aprovada pela Resolução

da Assembleia da República n.º4/2013, em 14 de dezembro de 2012.”

20 Artigo 8.º, n.º2 da CRP.

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dade no nosso ordenamento jurídico

, segundo a qual todas as pessoas são livres e iguais

em dignidade, devendo as relações assentar num espírito de fraternidade

. Nesta esteira,

a referida convenção reﬂecte, ainda, os ditames contemplados ora na Convenção Europeia

dos Direitos Humanos (CEDH), ora na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia

(CDFUE) dado que ambas enaltecem a dignidade do ser humano

Apreciando-se, agora, o artigo 152.ºdo CP, a par do artigo 3.º, alínea b)

, da Convenção de

Istambul, constata-se uma signiﬁcativa similitude conceitual. Contudo, qualquer divergên-

cia existente, atenta a coexistência e vigência de ambas as normas no nosso ordenamento,

deve merecer uma interpretação subjugada ao princípio da unidade do sistema jurídico

Da conjugação dos elencados preceitos torna-se, assim, viável construir um conceito

de violência doméstica mais robusto. E desta harmonização identiﬁca-se em comum que

a violência doméstica subdivide-se entre uma dimensão subjectiva – assente na relação

existente entre a pessoa que controla ou exerce poder sobre outra, isto é, entre o agente do

crime e a ofendida – e uma dimensão objectiva – composta pelas condutas que preenchem

a sua ilicitude.

Na dimensão objectiva, a violência doméstica pauta-se por um comportamento lesivo

singular ou reiterado

. Ainda que o iter criminis usual em situações de violência domés-

tica seja aquele desenvolvido por acções sistemáticas e repetidas inﬂigidas pelo agente do

crime sobre a vítima, o legislador foi claro em impor censura sobre qualquer acto grave

ainda que este seja denunciado como uma conduta singular.

21 Artigo 8.º, n.º1 da CRP.

22 Artigo 1.ºda DUDH, proclamada pela Resolução n.º217-A da Assembleia-Geral das Nações Unidas, de 10/12/1948.

23 Preâmbulo da CEDH (assinada pelo Conselho da Europa em 04/11/1950, ratiﬁcada pela Lei n.º65/78, publicada

em Diário da República I Série, n.º236, de 13/10/1978) e artigo 1.ºda CDFUE (publicado no Jornal Oﬁcial da União

Europeia n.ºC 83 de 30/03/2010).

24 Artigo 3.º

Deﬁnições

b) «“violência doméstica” designa todos os actos de violência física, sexual, psicológica ou económica que

ocorrem no seio da família ou do lar ou entre os actuais ou ex-cônjuges ou parceiros, quer o infractor partilhe

ou tenha partilhado, ou não, o mesmo domicílio que a vítima»

25 Artigo 9.º, n.º1, do Código Civil (CC).

26 A jurisprudência tem considerado que, após a entrada em vigor da Lei n.º59/2007 que introduziu no nosso

ordenamento o tipo legal de crime de violência doméstica, foi dissipada a querela que pairava sobre o anterior

artigo 152.ºdo CP – “Maus Tratos” – dado que a actual redacção do artigo é expressa em considerar que, para o

preenchimento do mencionado tipo de crime, pode ser suﬁciente a práctica de um só acto ou pode ocorrer com

a repetição de condutas ilícitas. Conferir neste sentido os seguintes arestos: Acórdão do Tribunal da Relação

de Guimarães, no processo n.º639/08.6GBFLG.G1, de 15/10/2002; Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa,

no processo n.º 3/16.0PAPST.L1-9, de 01-06/2017; Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, no processo

n.º1290/12.1PBAVR.C1, de 29/01/2004 (consultado a 01/05/2020). Disponível em: http://www.dgsi.pt).

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Na mesma dimensão, a violência doméstica pode ser traçada pelo tipo de dano provo-

cado na vítima, sendo que pode afectar a sua saúde – física e psicológica – e a sua condição

socioeconómica.

Em pormenor, o legislador reprova, primeiro, comportamentos que lesem a integridade

física da pessoa, independentemente da intenção (negligência ou dolo) ou intensidade

(simples ou grave) do seu autor.

Segundo, o legislador censura ofensas de natureza verbal (por exemplo, a injúria) que

afectem a vítima no plano psíquico ou emocional.

Terceiro, o legislador desaprova as condutas que coartem a liberdade e a autonomia da

vítima, quer aquelas sejam enquadradas no condicionamento da sua independência, quer

assumam um modo de coacção sobre a vítima para agir contra a sua vontade.

Quarto, o legislador condena a violação da liberdade sexual da vítima.

Quinto (e último), o legislador proíbe condutas que desrespeitem a autonomia ﬁnan-

ceira da vítima e sujeitem esta ao isolamento social

Na dimensão subjectiva, a violência doméstica assenta em relações pessoais, podendo

estas assumir o grau de parentesco (por exemplo, a relação entre cônjuges ou entre pais e

ﬁlhos, embora a relação entre o progenitor e descendente em linha recta não deva ir além

do primeiro grau), ou não (por exemplo, unidos de facto ou numa relação de namoro).

É consabido que a relação entre cônjuges, assumindo o marido o papel de agressor e

a esposa o papel de vítima, constituiu a forma em que a violência doméstica mais ocorre,

quer à escala global, quer em Portugal. De todo o modo e por força do princípio da igualdade

está tutelada a defesa de todas as pessoas, independentemente do género do agressor ou da

vítima, contemplando-se expressamente os mesmos direitos para as pessoas lésbicas, gays,

bissexuais, transexuais, intersexuais, et caetera.

O legislador decidiu conferir à dimensão subjectiva uma amplitude elevada ao prever,

por um lado, que a violência doméstica pode ocorrer em circunstâncias de coabitação, ou

não, entre o alegado agressor e a vítima. Neste sentido e a partir da alteração ao CP ocor-

27 A jurisprudência tem aﬁrmado recorrentemente que a violência doméstica pode conﬁgurar-se mediante uma

“agressão económica” e, em exemplo, dessa dimensão autónoma tem sido decidido que se preenche o tipo

legal previsto no artigo 152.º quando o comportamento do agente impossibilita a ofendida de gerir os seus

rendimentos. Conferir neste sentido os seguintes arestos: Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, no

processo n.º663/16.5PBCTB.C1, de 07/02/2018, e o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, no processo

n.º201/16.06GBBCL.G1, de 06/02/2017 (consultado a 01/05/2020). Disponível em: http://www.dgsi.pt/).

Em sentido diferente, o Professor e Magistrado Pinto de Albuquerque aﬁrma que a agressão ﬁnanceira “deve

ser subsumida aos maus-tratos psíquicos, isto é, a uma particular modalidade de violência psicológica em

consonância com o conceito amplo de violência doméstica da Convenção de Istambul”. Conferir nota 7 do artigo

152.ºda obra citada na nota de rodapé n.º15.

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rida em 2013, a tutela da vítima passou a abranger as relações de namoro

. E por outro, ao

atribuir uma tutela particular às vítimas que estejam numa situação de especial vulnerabi-

lidade em função da “idade, deﬁciência, doença, gravidez ou dependência económica”.

Assente a conceitualização de violência doméstica, importa agora reﬂectir sobre os

bens jurídicos tutelados pelo artigo 152.ºdo CP. Neste âmbito, o pensamento doutrinal e a

jurisprudência não convergem e, em síntese, apontam-se as principais posições.

No entendimento do professor Taipa de Carvalho, a par de demais ilustres penalistas,

o bem jurídico tutelado centra-se na saúde da vítima. No entanto, refere tratar-se de um

bem jurídico complexo uma vez que considera englobar a saúde física e psicológica. E, na

situação particular dos menores, defende mesmo que serão ilícitas as condutas que impos-

sibilitem ou restrinjam o desenvolvimento normal e saudável daqueles

O professor e magistrado Pinto de Albuquerque defende uma multi-tutela de bens,

desde a integridade física e psíquica, passando pela liberdade pessoal e, liberdade e autode-

terminação sexual, até à honra

Nos tribunais portugueses tem sido, ainda, preconizado que o artigo 152.ºdo CP visa

tutelar não só a saúde, mas igualmente a integridade pessoal, que merece dignidade cons-

titucional conforme o seu artigo 25.º

De todo o modo, seja por força da tutela da dignidade humana

ou da integridade pes-

soal

, o bem ou os bens jurídicos tutelados pela referida norma penal encontram expressão

e protecção na nossa Lei Fundamental.

Em remate, a estatuição da violência doméstica desdobrada entre normas de cariz nacio-

nal e transnacional exige ao advogado (e demais proﬁssionais que actuem nesta área) uma

28 A Lei n.º19/2013, conferiu à alínea b), do n.º1, do artigo 152.ºdo CP a seguinte redacção: b) A pessoa de outro ou do

mesmo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relação de namoro ou uma relação análoga à dos cônjuges,

ainda que sem coabitação. (sublinhado nosso) Afastando-se, assim, a versão anterior nos seguintes termos: b) A

pessoa de outro ou do mesmo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relação análoga à dos cônjuges,

ainda que sem coabitação.

29 C, Taipa de – «Artigo 152.ºdo CP». In: Comentário Conimbricense do Código Penal – Tomo I, Coimbra:

Coimbra Editora, 1999, p.332. Comungam desta posição: S G, Catarina – O Crime de Maus Tratos Físicos e

Psíquicos Inﬂigidos ao Cônjuge ou ao Convivente em Condições Análogas às dos Cônjuges, Lisboa: AAFDL, 2004, página

59; F, Plácido Conde – «Violência Doméstica: novo quadro penal e processual penal». In: Revista do

CEJ, n.º8, Lisboa, 2004, p.305; G, M. Miguez, R, J. M. Castela – Código Penal Anotado. Coimbra: Almedina,

2015, em notas ao artigo 152.º. Conferir os seguintes arestos: Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, processo

n.º176/11.1SLPRT.P1, de 26/09/2012 e o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, processo. n.º182/06.8TAACN,

de 19/11/2008 (consultado a 01/05/2020). Disponível em: http://www.dgsi.pt/.

30 Conferir nota 2 da obra citada na nota de rodapé n.º15.

31 Conferir o ponto I do sumário do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, processo n.º3/16.0T.L1-9, citado na

nota de rodapé n.º26.

32 Artigo 1.ºda CRP. C, Gomes e M, Vital – Constituição da República Portuguesa Anotada Artigos 1.ºa

107º, Volume I, 4.ªedição revista, Coimbra: Coimbra Editora, 2007, pp.193-203.

33 Artigo 25.º, n.º1 da CRP.

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intervenção técnica complexa e exigente. Por outro prisma, uma intervenção proﬁssional

menos rigorosa conduz a uma diminuição do exercício dos direitos, liberdades e garantias

fundamentais que se quer plena na assistência da vítima, sendo que no caso particular da

vítima de violência doméstica contribuiu para o enfraquecimento da sua posição que, por

essência, já é débil.

IV. Tutela da vítima de violência doméstica

A tutela da vítima da violência doméstica em Portugal emergiu, em 2007, por via da intro-

dução do respectivo tipo legal de crime no CP. A inserção do crime de violência domés-

tica no catálogo do CP não veio colmatar uma lacuna legal e deve ser apreciada como uma

tutela especial, embora essa opção legislativa possa consubstanciar um reﬂexo do desig-

nado fenómeno da “hiper-criminalização”

. Com isto se pretende aﬁrmar que a conduta

passível, desde então, de preencher os elementos previstos no artigo 152.ºdo CP merecia

anteriormente tutela penal, ainda que para o efeito uma acção pudesse ser subsumida

simultaneamente a diferentes tipos legais de crime (tais como a ofensa à integridade física,

a injúria, a ameaça, entre outros).

A criminalização da violência doméstica abriu caminho para uma sucessiva e múltipla

legiferação tendente a contribuir para a macro erradicação do presente ﬂagelo social e para

a protecção individual da vítima. Neste sentido, começa-se por destacar a Lei n.º112/2009

dado ter consagrado um regime jurídico focado especiﬁcamente na prevenção da violência

doméstica e, na protecção e assistência das respectivas vítimas”.

O referido regime provocou uma alteração substancial no nosso ordenamento jurídico

e constituiu, antecipa-se, uma manifesta optimização no desígnio para o qual foi projec-

tado, dado que traçou e concentrou, estruturadamente, uma tutela politica-jurídico-crimi-

nal em abono da vítima de violência doméstica.

Em detalhe, sobressai-se, primeiro, a obrigação governamental de elaboração de um

“Plano Nacional Contra a Violência Doméstica” (PNCVD)

e, de promoção pela educação e

sensibilização-informação da sociedade sobre a presente temática

34 A possibilidade de uma conduta ser subsumida, simultaneamente, a diferentes tipos legais de crime pode dar

azo ao denominado fenómeno da “hiper-criminalização”. E no que respeita, por exemplo, à tutela da “integridade

física”, enquanto bem jurídico, aquela não deve oscilar em função da relação entre o agente do crime e a pessoa

ofendida. V, Manuel Monteiro Guedes – Direito Penal do Inimigo e o Terrorismo. Coimbra: Almedina, 2017,

p.21.

35 Conferir nota de rodapé n.º3.

36 Artigos 3.º, alínea g) e 4.º, n.º1 da Lei n.º112/2009.

37 Artigos 3.º, alínea a), 77.ºe 78.ºda Lei n.º112/2009.

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Segundo, a possibilidade das autoridades atribuírem um estatuto de vítima

, que con-

fere um conjunto considerável de direitos exclusivos à vítima, embora determinadas prer-

rogativas poderão manter-se após a cessação do estatuto

Terceiro, a previsão de um serviço complementar de teleassistência que a vítima pode

accionar em qualquer instante, leia-se, em modo de socorro

E, por ﬁm, a deﬁnição de medidas e direitos projectados para garantir a máxima pro-

tecção policial, bem como a tutela judicial e social da vítima

, que se justiﬁcam pela sua

relevância apreender-se de imediato ainda com mais minúcia.

No âmbito da protecção policial realça-se a intervenção das autoridades mediante a

apresentação de um plano de segurança – com orientações de autoprotecção – ajustado à

situação vivencial de cada vítima

. E por outro, a obtenção de prova no mais breve período

de tempo (sem exceder as 72 horas) é um procedimento capital para a tomada das medidas

de protecção à vítima e as medidas de coacção ao arguido mais adequadas

Neste domínio poder-se-ia apresentar mais prerrogativas pro bono da vítima, porém e

sem menosprezo pelas mesmas, o que se revela peculiar na intervenção policial é medir

onde esta é verdadeira e positivamente impactante na vida da vítima.

Se há exemplo distinto no seio da intervenção policial é o caso afecto à concretização do

direito de recuperação dos bens e pertences da vítima, retidos habitualmente na residên-

cia onde permanece o agressor e fruto daquela não ter tido oportunidade ou capacidade

para planear uma saída de casa. Ainda que a lei apenas preveja a presença policial quando

seja efectivamente necessária, as autoridades policiais têm no “terreno” revelado progres-

sivamente, maior voluntariedade no acompanhamento da vítima à residência

. Sem pre-

terir a consabida limitação dos recursos humanos das autoridades, bem como o constran-

gimento no serviço que a disponibilidade para esse acompanhamento pode causar, não

soçobra dúvida que uma diligência desta natureza sem a presença policial consubstancia

uma abordagem perigosa para a integridade da vítima. Ademais, a mediação policial é pre-

38 No seguimento do disposto no artigo 83.º, n.º1 da Lei n.º112/2009, foi publicada a Portaria n.º229-A/2010 em

Diário da República, 1.ªsérie, 1.ºSuplemento – N.º79 – 23 de Abril de 2010, mediante a qual foram aprovados

“os modelos de documentos comprovativos da atribuição do estatuto devitima”. O Despacho n.º 7108/2011,

publicado em Diário da República, 2.ªsérie, – N.º91 – 11 de Maio de 2011, estabeleceu “os critérios de atribuição

do estatuto de vítima, pela Comissão para a Cidadania e a Igualdade de Género, à vítima de violência doméstica”.

39 Artigos 14.º, n.º3 e 24.º, n.º3 da Lei n.º112/2009.

40 Artigos 20.º, n.º5 e 35.º, n.º3 da Lei n.º112/2009. No seguimento destes normativos foi publicada a Portaria

n.º 220-A/2010 em Diário da República, 1.ªsérie, 1.º Suplemento – N.º 74 – 16 de Abril de 2010, mediante a

qual foram estabelecidas “as condições de utilização inicial dos meios técnicos de teleassistência” e os “meios

técnicos de controlo à distância”.

41 Secção II (artigos 25.ºa 40.º) e Secção III (artigos 41.ºa 52.º) do Capítulo IV da Lei n.º112/2009.

42 Artigo 27.º-A, n.º2 da Lei n.º112/2009.

43 Artigo 29.º-A, n.º1 da Lei n.º112/2009.

44 Artigo 21.º, n.º4 da Lei n.º112/2009.

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ponderante para a efectivação da restituição dos bens, o que por si só confere dignidade à

posição da vítima (sem negligenciar pela indispensabilidade da vítima ter acesso a bens

estritamente pessoais ou essenciais para cuidados de saúde), como representa uma acção

em que o agressor sendo intimado in loco a respeitar os direitos da vítima contribuiu para o

restabelecimento da igualdade entre ambos, sob pena de ser detido em ﬂagrante delito pela

tentativa ou práctica de qualquer delito.

No domínio da tutela judicial ressaltam-se as declarações para memória futura

e, o

recurso à videoconferência ou à teleconferência

. A primeira é um procedimento proba-

tório que pode ocorrer na fase de inquérito, em ambiente informal, reservado e, desde que

autorizado pelo tribunal, com a presença de um técnico de apoio à vítima ou outro proﬁs-

sional que preste apoio à vítima. É consabido que este tipo de prova potencia a dispensa-

bilidade da presença da vítima em sede de audiência de julgamento. Considerando que

essa exoneração afasta a designada revitimização secundária da vítima – tão peculiar nesta

forma de violência

e, in casu, provocada habitualmente por ser sujeita a recontar os factos

denunciados e, concomitantemente, a reviver memórias traumatizantes –, torna-se impe-

rioso ponderar mais assiduamente o seu recurso.

Por sua vez, o recurso à videoconferência ou à teleconferência, marcado pelo depoi-

mento da vítima ser concretizado à distância, constituiu um meio de prova abonador da

serenidade e consequente objetividade testemunhal, bem como garantidor da segurança

na deslocação ao tribunal e do sigilo acerca do paradeiro da vítima, eliminando qualquer

modo de perseguição. Pelas mais-valias descritas em prol da vítima, este é um procedi-

mento probatório que é recomendável ser amplamente requerido, do mesmo modo que a

eventual objecção deve merecer uma fundamentação minuciosa, quer de direito quer de

facto, da obrigação presencial da vítima. Nesta esteira, sendo a vítima compelida a compa-

recer na audiência de julgamento e, portanto, inevitável a possibilidade de confronto com

o arguido, impunha-se a tomada oﬁciosa do mais amplo conjunto de medidas de protecção

que fomentassem a entrada, permanência e saída da vítima em torno de elevados níveis

de segurança, reserva e bem-estar, convocando-se assim o uso das medidas presentes no

âmbito do regime de protecção de testemunhas em vigor

. Paradoxalmente, vive-se tem-

45 Artigo 33.ºda Lei n.º112/2009.

46 Artigo 32.ºda Lei n.º112/2009.

47 Q, Carina – «Violência Doméstica: As expetativas das vítimas e o papel das forças de segurança». In:

Politeia, Ano IX – Edição Especial, Lisboa: ISCPSI, 2014, p.45.

48 A Lei n.º93/99, publicada em Diário da República, 1.ªsérie-A – N.º162 – 14 de Julho de 1999, veio regular “a

aplicação de medidas para protecção de testemunhas em processo penal”. Posteriormente, o diploma foi sujeito

a duas alterações legais. A primeira imposta pela Lei n.º29/2008 (publicada em Diário da República, 1.ªsérie –

N.º128 – 4 de Julho de 2008) e a segunda introduzida pela Lei n.º42/2010 (publicada em Diário da República,

1.ªsérie – N.º172 – 3 de Setembro de 2010).

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pos em que são mais notórias as providências de protecção dirigidas, em Portugal, aos gru-

pos organizados de adeptos à entrada e saída de um estádio de futebol do que às vítimas de

violência doméstica no percurso até à domvs ivstitiæ.

Na área da tutela social começa-se por salientar, pela relevância do seu desígnio e por

constituir uma resposta que ainda continua a escapar ao conhecimento comum do cidadão,

a criação de uma rede nacional de casas de abrigo

Segundo, a isenção de taxas moderadoras foi aprovada para evitar qualquer entrave

económico à vítima na obtenção dos necessários cuidados de saúde, assim como na recolha

de prova tão crucial para a sustentação ab initio da denúncia e, a posteriori, da acusação e da

fundamentação subjacente à decisão de condenação

Terceiro, a prioridade no acesso às ofertas de emprego ou programas de formação, sob a

gestão do Instituto de Emprego e Formação Proﬁssional, constituiu um modo de acelerar a

obtenção de autonomia ﬁnanceira da vítima

Por ﬁm, a justiﬁcação das faltas, com remuneração integral garantida durante 30 dias

consubstancia um suporte económico para a vítima, ao mesmo tempo que lhe confere pro-

tecção pois é altamente expectável que o agressor tente localizar o paradeiro daquela junto

da sua entidade patronal.

49 O Decreto Regulamentar n.º2/2018 (publicado em Diário da República, 1.ªsérie – N.º17 – 24 de Janeiro de 2018)

veio regular “as condições de organização e funcionamento das estruturas de atendimento, das respostas de

acolhimento de emergência e das casas abrigo que integram a rede nacional de apoio às vitimas de violência

doméstica, prevista na Lei n.º112/2009. Aquele diploma foi sujeito a uma correcção de natureza meramente

nominal imposta pela Declaração de Retiﬁcação n.º11/2018, publicada em Diário da República, 1.ªsérie – N.º57

– 21 de março de 2018.

50 Artigo 50.ºda Lei n.º112/2009. Neste sentido, o Despacho n.º20509/2008 (publicado em Diário da República,

2.ªsérie – N.º150 – 5 de Agosto de 2008) veio determinar o regime de isenção das taxas moderadoras às vítimas

de violência doméstica.

51 Artigo 48.ºda Lei n.º112/2009. Nesta esteira apontam-se duas medidas concretas: em concretização do Decreto-

Lei n.º132/99 (publicado em Diário da República, 1.ªsérie-A – N.º93 – 21 de Abril de 1999) que “estabelece os

princípios gerais de enquadramento da política de emprego”, foi aprovada a Portaria n.º20-A/2014 (publicada

em Diário da República, 1.ª série, 1.º Suplemento – N.º 21 – 30 de Janeiro de 2014, procedendo à segunda

alteração àPortaria n.º204-B/2013, de 18 de Junho, que criou “a medida Estágios Emprego”) que determina “a

comparticipação ﬁnanceira do Instituto do Emprego e da Formação Proﬁssional, I.P., nas despesas com a bolsa de

estágio, subsídio de alimentação e despesas ou subsídio de transporte visando abranger as vítimas de violência

doméstica como destinatárias da medida; em realização do Decreto-Lei n.º220/2006 (publicado em Diário da

República, 1.ªsérie – N.º212 – 3 de Novembro de 2006) que “estabelece o regime jurídico de protecção social da

eventualidade de desemprego dos trabalhadores por conta de outrem…”, foi aprovada a Portaria n.º20-B/2014

(publicada em Diário da República, 1.ªsérie, 1.ºSuplemento – N.º21 – 30 de Janeiro de 2014) para proceder à

integração de vítimas de violência doméstica nos “Contrato emprego-inserção” e “Contrato emprego-inserção+”.

52 Artigo 43.º da Lei n.º 112/2009. AAVV – Violência Doméstica – implicações sociológicas, psicológicas e jurídicas do

fenómeno – Manual Pluridisciplinar, Paulo Guerra e Lucília Gago (Coord.), Centro de Estudos Judiciários, Lisboa,

2016, página 339-348 (consultada a 01/05/2020). Disponível em: http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/outros/

Violencia-Domestica-CEJ_p02_rev2c-EBOOK_ver_ﬁnal.pdf.

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Chegado a este ponto conclui-se que o referido regime jurídico consubstancia, de facto,

um progresso normativo na tutela da vítima de violência doméstica, porém já evoluiu para

corrigir imperfeições e adaptar-se ao tecido social

. Tanto assim é que, por exemplo, a Lei

n.º129/2015, de 03/09

derrogou o encontro restaurativo ou a mediação penal em casos de

violência doméstica. E a Lei n.º24/2017, de 24/05

, compeliu o Ministério Público da juris-

dição criminal a comunicar a aplicação de medidas de coacção que impeçam os contactos

entre os progenitores ao seu homólogo da jurisdição de família e menores, de modo a ser

urgentemente instaurado o “respetivo processo de regulação ou alteração da regulação do

exercício das responsabilidades parentais“

Em simultâneo foi aprovado outro regime jurídico em tutela da vítima de violência

doméstica marcado, essencialmente, pelo procedimento de “concessão de indemnização”

pro bono da vítima. A tramitação encontra-se a cargo de uma comissão especíﬁca, decorre

num registo de celeridade e assenta numa lógica de adiantamento monetário a favor da

vítima por parte do Estado, ﬁcando reservado a este ente a possibilidade de sub-rogar-se

nos direitos da pessoa lesada

O exercício dos direitos por parte da vítima de violência doméstica não dispensa, até

pelo emaranhado de regimes jurídicos que visam a sua tutela, a consulta de um proﬁssio-

nal e, neste sentido, o legislador acautelou que fosse assegurada à vítima uma consulta com

prontidão por um advogado

. Seguindo a mesma linha de celeridade, a concessão de apoio

judiciário tem um carácter urgente e da praxis decorre a impressão (dada a ausência de

53 A Lei n.º112/2009 foi objecto, por ordem cronológica crescente, das seguintes alterações:

– Lei n.º19/2013, publicada em Diário da República, 1.ªsérie – N.º37 – 21 de Fevereiro de 2013;

– Retiﬁcação n.º15/2013, publicada em Diário da República, 1.ªsérie – N.º55 – 19 de Março de 2013;

– Lei n.º82-B/2014, publicada em Diário da República, 1.ªsérie, 1.ºSuplemento – N.º252 – 31 de Dezembro de

2014;

– Lei n.º129/2015, publicada em Diário da República, 1.ªsérie – N.º172 – 3 de Setembro de 2015;

– Lei n.º42/2016, publicada em Diário da República, 1.ªsérie – N.º248 – 28 de Dezembro de 2016;

– Lei n.º24/2017, publicada em Diário da República, 1.ªsérie – N.º100 – 24 de Maio de 2017.

54 Conferir nota de rodapé n.º53.

55 Conferir nota de rodapé n.º53.

56 Artigo 31.º, n.º4 da Lei n.º112/2009, na redacção imposta pela Lei n.º24/2017.

57 A Lei n.º104/2009, publicada em Diário da República, 1.ªSérie – N.º178 – de 14 de Setembro de 2009, aprovou o

“regime de concessão de indemnização às vítimas de crimes violentos e de violência doméstica. Em seguimento

desta lei foi aprovado o Decreto-Lei n.º120/2010, publicado em Diário da República, 1.ªSérie – N.º209 – de 27

de Outubro de 2010, que “ regula a constituição e o funcionamento da Comissão de Proteção às Vítimas de

Crimes”. Por sua vez, a Portaria n.º403/2012, de 7 de dezembro, publicada em Diário da República, 1.ªSérie –

N.º237 – de 7 de Dezembro de 2012, aprovou “os modelos de requerimento para a concessão do adiantamento da

indemnização por parte do Estado pelas vítimas de crimes violentos e de violência doméstica”.

58 Artigo 15.ºda Lei n.º104/2009.

59 Artigo 25.º, n.º1 da Lei n.º112/2009

Artigos 14.ºe 15.ºda Lei n.º34/2004 (publicada em Diário da República, 1.ªSérie-A – N.º177 – de 29 de Julho

de 2004), na redação dada pela Lei n.º47/2007 (publicada em Diário da República, 1.ªSérie – N.º165 – de 28 de

agosto de 2007), que deﬁne o regime de acesso ao direito e aos tribunais.

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estatísticas) do deferimento ser ágil e em prazo inferior a 30 dias, ressalvando-se que ainda

há situações em que o imbróglio burocrático prevalece. E recentemente foi introduzido,

mediante a aprovação do Orçamento de Estado para 2020, a presunção que a vítima de vio-

lência doméstica se encontra em situação insuﬁciência económica até prova em contrário

por forma a que a concessão do referido apoio seja efectivamente expedita

O legislador estabeleceu, ainda, a possibilidade do mesmo advogado acompanhar a

vítima nos diferentes processos conexos com a situação de violência doméstica

. Contudo,

ossos do ofício revelam que são raros os casos em que se veriﬁca essa espécie de nomeação

múltipla, qui sapit por razões afectas à burocratização dos procedimentos interinstitucio-

nais (que se estabelecem, essencialmente, entre Segurança Social, Ordem Advogados, Tri-

bunais e Instituto de Gestão Financeira e Equipamentos da Justiça). Deste modo, crê-se que

uma imposição, por via legal, da obrigatoriedade do patrocínio multiprocessual teria sido

um regime mais favorável à vítima.

A vítima de violência doméstica conta, ainda, com o apoio informativo exercido sobre-

tudo pelas ONG’s, destacando-se o serviço de atendimento telefónico permanente assegu-

rado pela Associação Portuguesa de Apoio à Vítima (APAV)

Percorrer os dois principais regimes jurídicos vocacionados especiﬁcamente para a

tutela da vítima de violência doméstica teve como propósito evidenciar os mecanismos e

direitos mais relevantes que lhe assistem, porém serve para atestar que a dimensão norma-

tiva subjacente a esta temática não se cinge à mera criminalização da conduta prevista no

Artigo 1.º, n.º4, da Portaria n.º10/2008, publicada em Diário da República, 1.ªSérie – N.º2 – de 3 de Janeiro de

2008, que regulamenta o regime de acesso ao direito e aos tribunais.

60 A Lei n.º2/2020, publicada em Diário da República, 1.ªsérie – N.º64 – 31 de Março de 2020, aprova o Orçamento

do Estado para 2020 e provoca através dos artigos 389.ºe 390.º, respectivamente, um aditamento à Lei n.º34/2004

e uma alteração à Lei n.º112/2009 nos seguintes termos:

Lei n.º34/2004

Artigo 8.º-C

Vítimas de violência doméstica

1 – No caso de atribuição do estatuto de vítima do crime de violência doméstica previsto no artigo 152.ºdo

Código Penal, nos termos da Lei n.º112/2009, de 16 de setembro,presume-se, até prova em contrário, que a

vítima se encontra em situação de insuﬁciência económica.

2 – Nos casos previstos no número anterior,é garantida à vítima a célere e sequente concessão de apoio

judiciário, com natureza urgente.

Lei n.º112/2009

Artigo 25.º

[...] 1 –É garantida à vítima, com prontidão, consulta jurídica a efetuar por advogado, bem como a célere e

sequente concessão de apoio judiciário, com natureza urgente,nos termos legais. [...]

61 Artigo 25.º, n.º2, da Lei n.º112/2009.

62 O Protocolo n.º17/2000, publicado em Diário da República, 2.ªsérie – N.º118 – 22 de Maio de 2000 – foi celebrado

entre o Ministro da Justiça, a Ministra para a Igualdade e a Associação Portuguesa de Apoio à Vítima (APAV) com

o desígnio de consagrar o serviço de atendimento telefónico permanente às vítimas de violência doméstica.

Consultar, em particular, a cláusula 2.ª, alínea b).

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artigo 152.ºdo CP. Com isto se pretende aﬁrmar que a especialização na área da VD vai mais

além do aludido conhecimento penal, sendo este apenas uma parte de um todo e é crucial

para o apoio proﬁssional à vítima ser assertivo que o conhecimento do técnico seja o mais

denso e assente numa ﬂuente articulação entre os diferentes instrumentos normativos.

Acresce que o contexto de violência doméstica que envolve a vítima é tão singular que

pode impor a necessidade de também ser apoiada na resolução – múltipla e em simultâneo

– de conﬂitos que implicam um enquadramento normativo mais vasto do antes retratado.

Provando com exemplos, a vítima de violência doméstica pode ser parte activa ou passiva

– para além do processo-crime – em processos (ora de natureza cautelar, ora deﬁnitiva)

de divórcio, de prestação de alimentos, de regulação das responsabilidades parentais ou

de promoção e protecção de menores (quando estes estejam sob a sua responsabilidade),

de partilha patrimonial, de insolvência pessoal, de execução de dívidas, de despedimento

laboral, de despejo habitacional, et caetera.

Em remate, a tutela da vítima de violência doméstica implica um apoio técnico pluri-

disciplinar que, também, se reﬂecte na dimensão jurídica dado que pode carecer de patro-

cínio em diversos processos, que cobrem diferentes áreas do direito para a qual o mesmo

advogado pode consubstanciar uma mais valia. Ademais, urge a presença obrigatória do

advogado, particularmente no âmbito penal e de família e menores, desde a fase processual

preliminar.

V. Apoio técnico-jurídico prestado à vítima de violência doméstica

O apoio técnico conferido à vítima de violência doméstica desdobra-se, consoante os casos,

em diferentes valências proﬁssionais. Entre estas têm assumido maior protagonismo as

funções prestadas pelo polícia, médico (especialmente, o psicólogo), advogado e assistente

social, sem menosprezo pelas demais que avocam para si igual distinção, consoante as

necessidades que a vítima pretende colmatar.

Soma-se à multidisciplinaridade a complementaridade proﬁssional. Somente um apoio

integrado (ou em rede) e sincronizado pode conduzir a vítima a obter maior estabilidade e

conﬁança, sendo estas atributos essenciais para o afastamento daquela do contexto mar-

cado pela violência doméstica.

Prova concreta deste aspecto extrai-se da situação em que a vítima recusa peremptoria-

mente apresentar queixa contra o agressor. Esta posição assumida conﬁgura um momento crí-

tico ou, mesmo, decisivo, para a assertividade da intervenção dos proﬁssionais que a rodeiam.

Neste âmbito, é importante que o proﬁssional reconheça, após tomar conhecimento do

crime practicado e da intenção vítima não apresentar queixa, o dever de denunciar a situa-

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ção às autoridades competentes, dado tratar-se de um crime de natureza pública

. É seguro

aﬁrmar que ao jurista ou ao advogado é confortável, por hábito, medir as implicações que

envolvem a apresentação, ou não, de uma queixa-crime. Porém, igual dever germina para

os demais proﬁssionais que naquele contexto contactem com a vítima.

Posto isto e ainda que exista o referido ónus de denúncia, tem sido praxis nos serviços

especializados de apoio às vítimas de violência doméstica efetuar-se uma espécie de gestão

do momento adequado para a denúncia sem desrespeito pelo prazo de seis meses, ao ﬁm

do qual extingue-se o direito à queixa

. Para o efeito, tem sido considerado capital que a

denúncia ocorra somente após o momento em que já se tenha implementado uma estraté-

gia de protecção da vítima, dado que a natureza pública do crime promove o “accionamento

de várias medidas de protecção”

. Com tal conduta pretende-se evitar que o conhecimento

da queixa por parte do autor do crime coloque a vítima numa situação de maior perigo do

que a vivida antes da respectiva participação.

Em particular, o advogado deve neste cenário assumir um papel igualmente proactivo,

sem descurar a reserva da factualidade encoberta pelo segredo proﬁssional

, razão pela

qual se pensa que o levantamento do sigilo deve merecer um tratamento processual ágil

(dispensando-se procedimentos excessivamente burocráticos) em prol da tutela da vítima

de violência doméstica.

Aprofundando o apoio técnico-jurídico prestado à vítima de violência doméstica, alme-

ja-se destrinçar três tipos de proﬁssionais: o técnico de apoio à vítima (comummente apeli-

dado pela sigla TAV), o jurista e o advogado.

O TAV é, em termos legais, “a pessoa devidamente habilitada que, no âmbito das suas

funções, presta assistência direta às vítimas”

. Os pressupostos e o procedimento a cum-

prir na aspiração a TAV

, controlados actualmente pela Comissão para a Cidadania e Igual-

dade de Género

, implicam que o candidato seja, por um lado, portador de uma habilitação

63 A natureza pública do crime de violência doméstica decorre da alteração provocada ao CP pela Lei n.º59/2007 e

é uma expressão de protecção máxima da dignidade da pessoa humana (artigo 1.ºda CRP).

64 Artigo 115.º, n.º1, do Código Penal.

65 Alves, Flávio Santos – «Resposta Organizacionais da PSP em Relação ao Crime de Violência Doméstica». In:

Politeia, Ano IX – Edição Especial, Lisboa: ISCPSI, 2012, p.79.

66 Artigo 92.º, n.º1, do EOA estatui que: “o advogado pode revelar factos abrangidos pelo segredo proﬁssional,

desde que tal seja absolutamente necessário para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do

próprio advogado ou do cliente ou seus representantes, mediante prévia autorização do presidente do conselho

regional respetivo, com recurso para o bastonário, nos termos previstos no respetivo regulamento.”

67 Artigo 2.º, alínea c), da Lei n.º112/2009.

68 Artigo 83.º, n.º5, da Lei n.º112/2009.

69 Alínea a), do Ponto 1-, do Despacho n.º6810-A/2010, publicado em Diário da República, 2.ªsérie, 1.ºSuplemento

– N.º74 – 16 de Abril de 2010, que “deﬁne os requisitos e qualiﬁcações necessários à habilitação dos técnicos de

apoio à vítima”. No que respeita ao nível da habilitação, o Ponto 4- do mesmo diploma contemplou a seguinte

excepção: “as pessoas que, à data da entrada em vigor do presente despacho, sejam detentoras de habilitação

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académica de nível superior, preferencialmente na área das ciências sociais e humanas

ou, em alternativa a esta, deter experiência proﬁssional relevante no domínio da violência

doméstica. E, por outro, o candidato deve obter aprovação numa formação teórico-práctica,

com a duração de 90 horas

Cruzando essa função com os recursos humanos admitidos em casas de abrigo, descor-

tina-se que esta resposta social dá preferência à contratação de TAV

. E adensa a mesma

quanto às habilitações, dando prevalência às áreas de serviço social, psicologia, educação

social e direito

O jurista ou jurisconsulto é um proﬁssional habilitado, após a conclusão da formação

superior em direito, a proferir pareceres sobre questões de índole jurídica. Em contexto

de violência doméstica, destaca-se o papel de informar a vítima sobre os seus direitos e

deveres. Porém, esta função informativa não se deve equiparar à consulta jurídica que está

reservada ao advogado, como mais adiante se irá dar conta com detalhe, ressalvando-se

a situação especial dos “juristas de reconhecido mérito” e dos “mestres ou doutores em

Direito”

O jurista pode prestar o referido apoio de modo individual ou institucional, sendo que

nesta última dimensão ressalta, logo, de exemplo a sua intervenção no âmbito da casa de

abrigo.

O advogado, considerado comummente como jurista particularmente qualiﬁcado, é

o proﬁssional a quem está exclusivamente reservada a práctica dos denominados “actos

próprios dos advogados”

. Destacam-se destes “o exercício do mandato forense”, “a con-

sulta jurídica”

e “todos aqueles que resultem do exercício do direito dos cidadãos a fazer-se

acompanhar por advogado perante qualquer autoridade”

A consulta jurídica reservada ao advogado

é uma actividade que funde os elementos de

interpretação das normas e respectiva aplicação em tese, tal como o jurista está apto a exe-

de nível secundário e exerçam, comprovadamente, a função de técnico de apoio à vítima ﬁcam dispensadas do

cumprimento do requisito da posse de habilitação de nível superior previsto na alínea a) do n.º1.”

70 Alínea b), do Ponto 1-, do Despacho n.º6810-A/2010.

71 Artigo 44.º, n.º1, do Decreto Regulamentar n.º2/2018.

72 Artigo 44.º, n.º2, do Decreto Regulamentar n.º2/2018.

73 Artigo 1.º, n.º2, da Lei n.º49/2004 (publicada em Diário da República, 1.ªsérie-A – N.º199 – 24 de Agosto de 2004)

e artigo 200.º, da Lei n.º145/2015 (publicado em Diário da República, 1.ªsérie – N.º176 – 9 de Setembro de 2015),

usualmente referida por Estatuto da Ordem dos Advogados (EOA).

74 Artigo 1.º, da Lei n.º49/2004 e artigo 66.º, n.º1, do EOA.

75 Artigo 1.º, n.º5, da Lei n.º49/2004.

76 Artigo 1.º, n.º9, da Lei n.º49/2004.

77 Em modo de excepção, o advogado estagiário pode prestar consulta jurídica desde que esteja sob a orientação do

respectivo patrono – artigo 196.º, n.º1, alínea b), e n.º2 do EOA.

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cutar, com o de aconselhamento do modo como, a partir da casuística apresentada, devem

ser exercidos os direitos e satisfeitas as pretensões que legalmente assistem ao cliente

O referido aconselhamento pressupõe, em regra, uma remuneração

e é desencadeado

por uma solicitação, como reza a lei, “de terceiro”, no qual se inclui obviamente a vítima.

Por ﬁm, o advogado pode conceder a consulta ora no âmbito do acesso ao direito, como

dever-desígnio diante da comunidade

, ora em modo individual ou liberal, sendo certo que

em ambos o exercício da advocacia comunga exactamente dos mesmos princípios deonto-

lógicos.

A consulta jurídica pode representar a antecâmara, ou não, do mandato forense que

venha a ser atribuído pela vítima ao advogado. Estando este devidamente mandatado pode,

destaca-se, exercê-lo diante de qualquer tribunal – mandato judicial – e actuar em repre-

sentação do mandante para negociar a constituição, alteração ou extinção de relações jurí-

dicas – mandato com representação

. Esta representação adquire, no âmbito da violência

doméstica, limitações e a melhor prova da indisponibilidade dos direitos da vítima é a sus-

pensão provisória do processo-crime depender da sua livre e esclarecida vontade

O mandato forense inicia-se por livre escolha do cliente ou por nomeação atribuída pela

entidade legalmente competente

. A execução do mandato pauta-se pelo equilíbrio entre,

por um lado, a liberdade, independência, isenção e plena autonomia técnica do advogado

e, por outro, a responsabilidade daquele prosseguir interesses estritamente proﬁssionais

que visem defender os direitos, liberdades e garantias fundamentais do cliente, ao mesmo

tempo que pugna pela aplicação célere e mais adequada das normas (legais e deontológi-

cas)

Para ﬁnalizar, o TAV não tem de ser, necessariamente, expertise em direito, embora possa

ser jurista e não há impedimento legal para, simultaneamente, ser advogado da vítima. O

jurista pode aspirar a ser TAV e cumular funções com a advocacia. O advogado é o único

78 Artigo 3.ºda Lei n.º49/2004 e artigo 68.ºdo EOA.

79 A consulta jurídica prestada no âmbito do acesso ao direito confere ao advogado uma retribuição de 1/4 UC

(Unidade de Conta), que corresponde à módica quantia de 25,50€ – artigos 6.º, n.º1, 14.ºe 15.ºda Lei n.º34/2004,

e Ponto 11-, do Anexo da Portaria n.º1386/2004 (publicada em Diário da República, 1.ªsérie-B – N.º264 – 10 de

Novembro de 2004) por força do artigo 25.º, n.º1, da Portaria n.º10/2008 (publicada em Diário da República,

1.ªsérie – N.º2 – 3 de Janeiro de 2008). E fora daquele âmbito é, igualmente, saldada em dinheiro e esta quantia

deve obedecer à “compensação económica adequada pelos serviços prestados” – artigo 105.º, n.º1 do EOA -, salvo

se o advogado actuar a título do comummente designado pro bono.

80 Artigo 90.º, n.º2, alínea f), do EOA e artigo 20.º, n.º1 e n.º2 da CRP.

81 Artigo 67.º, n.º1, alíneas a) e b) do EOA e artigo 2.º, da Lei n.º49/2004.

82 Artigo 281.º, n.º7, do Código de Processo Penal.

83 Artigo 98.º, n.º1, do EOA.

84 Artigo 81.º, n.º1, e artigo 97.º, n.º2, do EOA.

85 Artigo 90.º, n.º1 e n.º2 alínea g), do EOA.

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proﬁssional que pode prestar consulta jurídica à vítima e representá-la em juízo, porém

não está impedido de habilitar-se a ser TAV e exercer funções de jurista.

VI. A especialização do advogado em violência doméstica

A par da probidade, rectidão e honestidade

, a especialização do advogado é um factor de

interesse para o cliente dado que representa um estímulo à sua conﬁança

saber que, ao

solicitar os serviços de advocacia, pode estar diante de um proﬁssional que apresente, ou

não, credenciais diferenciadas por domínio acrescido da área do direito em que vai operar.

Por princípio, está vedado ao advogado invocar uma área que considere ser a sua espe-

cialidade, particularmente por meios publicitários. Para divulgar a sua qualidade especial

carece de autorização da Ordem dos Advogados

O Estatuto da Ordem dos Advogados vigente expressa, desde 2015, diversas áreas em

que o advogado pode identiﬁcar-se como especialista

, as quais se crê subdividirem-se

entre as designadas áreas clássicas – tais como, o Direito Constitucional, Administrativo,

Fiscal, Financeiro e do Trabalho – e áreas contemporâneas – Direito Europeu e da Concor-

rência

A posteriori foi aprovado o “Regulamento Geral das Especialidades”, provocando uma

evolução no sentido de consagrar as áreas já reconhecidas – Direito Constitucional, Admi-

nistrativo, Fiscal e do Trabalho –, de ampliar e, assim, prever novas especialidades – Direito

da Família e Menores, do Consumo, do Ambiente, da Igualdade de Género, da Saúde e Bioé-

tica, Criminal e Societário – e de ajustar algumas áreas consagradas à realidade presente –

Direito da Propriedade Intelectual, Industrial e da Concorrência, e Direito Europeu (sendo

86 Ponto 2. das notas do artigo 97.ºdo EOA in Magalhães, Fernando Sousa – Estatuto da Ordem dos Advogados Anotado,

14.ªEdição, Coimbra, Edições Almedina, 2019, página 156.

87 Artigo 97.º, n.º1, do EOA.

88 Artigo 70.º, n.º3, e artigo 94.º, n.º2, alínea f), do EOA.

89 O EOA vigente veio tornar expressa a especialização do advogado no seu artigo 70.º, ao invés do EOA precedente

(Lei n.º15/2005, publicada em Diário da República, 1.ªSérie-A – N.º18 – 26 de Janeiro de 2005) que remetia para

regulamento autónomo essa abordagem. Encontra-se no Regulamento n.º204/2006 (publicado em Diário da

República, 2.ªsérie – N.º209 – 30 de Outubro de 2006) o regime de atribuição do título de advogado especialista

e as áreas de práctica consideradas especialidades, que por sinal são idênticas às expressas na Lei n.º15/2005. É

necessário recuar ao Regulamento n.º15/2004 (publicado em Diário da República, 2.ªsérie – N.º81 – 5 de Abril

de 2004) para encontrar uma lista de especialidades mais resumida composta pelas seguintes áreas: Direito

administrativo; Direito ﬁscal; Direito do trabalho.

90 Artigo 70.º, n.º3, do EOA.

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que esta última área foi autonomizada da anterior)

. Neste domínio, a mais recente altera-

ção determinou o reconhecimento da especialidade de Direito Marítimo

Releva, agora, prender-se com detalhe ao referido regulamento para apreciar os moldes

de atribuição do título de “especialista”. Este impõe, essencialmente, que o advogado exerça

há pelo menos dez anos e de modo ininterrupto na área de que pretende arrogar essa qua-

lidade. Além disso, o advogado deve demonstrar competência teórico-práctica na especia-

lidade a que se candidata, sendo necessário para o efeito advogar e acumular formação

A obtenção do título de advogado especialista assenta num procedimento exigente pois,

além do dever de comprovar documentalmente a sua formação e práctica na área jurídica

a que se propõe

, que pode ser complementada com declarações abonatórias de terceiros

o advogado é sujeito a uma prova oral pública para esclarecer o seu currículo proﬁssional e

demonstrar domínio da respectiva especialidade

Após a atribuição do título de especialista, o advogado deve apresentar, ao ﬁm de 5 anos,

um “curriculum proﬁssional” que dê mostras de ter acumulado experiência proﬁssional e

formação teórica na mesma área, sob pena de caducar automaticamente

Posto isto, aﬁrmar que um advogado seja especialista em violência doméstica não tem

sustento normativo (ora estatutário, ora regulamentar). Ainda que o cliente possa ques-

tionar ao advogado pelo grau de domínio em assuntos afectos à violência doméstica, é

seu dever esclarecer que a Ordem dos Advogados não reconhece aquela especialidade. No

entanto, o advogado não está impedido de expor ao seu cliente que tem acumulado práctica

forense, sobretudo judicial, na tutela das vítimas de violência doméstica, ao mesmo tempo

que tem acolhido formação teórica na área (como é exemplo notório o curso TAV).

De todo o modo, importa equacionar, em tese, a viabilidade do advogado requerer à

respectiva Ordem que seja reconhecido a qualidade de especialista em violência doméstica

pelo acumular, há mais de dez anos, de experiência teórico-práctica nesse âmbito.

Antevê-se, desde logo, o indeferimento liminar dessa pretensão como reacção prelimi-

nar e imediata do Conselho Geral da Ordem dos Advogados, caso o candidato invoque espe-

ciﬁcamente a especialidade em “violência doméstica”, a qual não é legalmente reconhecida

consoante já foi frisado

91 Artigo 5.ºe Anexo do Regulamento n.º9/2016 (publicado em Diário da República, 2.ªsérie – N.º3 – 6 de Janeiro

de 2016).

92 Deliberação n.º1004/2016 (publicado em Diário da República, 2.ªsérie – N.º116 – 20 de Junho de 2016).

93 Artigo 3.ºe 4.º, n.º1, do “Regulamento Geral das Especialidades” (RGE).

94 Artigo 6.º, n.º2 e n.º3, e artigo 7.ºdo RGE.

95 Artigo 6.º, n.º4, do RGE.

96 Artigo 10.º, n.º2, do RGE.

97 Artigo 4.º, n.º2, do RGE.

98 Artigo 6.º, n.º3, do RRGE.

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Avançando na equação explora-se, agora, em que medida a experiência acumulada no

âmbito da violência doméstica pode constituir fundamento para o advogado ser conside-

rado especialista numa área efectivamente reconhecida, testando-se – por razões óbvias – o

“Direito Criminal”, o “Direito da Família e Menores” e o “Direito da Igualdade de Género”.

Seguindo a linha de pensamento anteriormente explanada, não restam dúvidas que a

violência doméstica emergiu no nosso ordenamento pelo Direito Criminal, com a introdu-

ção do tipo legal de crime que visa reprimir aquela conduta. Porém, a violência doméstica

é um ﬂagelo social que não se resume ao foro criminal até porque a recusa da vítima na

denúncia do crime (e este conﬁgura um cenário mais real do que hipotético) exclui a inter-

venção penal, ainda que não elimine a qualidade de pessoa ofendida. Acresce que a tutela da

vítima implica, consoante os casos, o recurso judicial por áreas do direito distintas da penal,

sobressaindo-se o domínio da família e de menores.

A mesma linha de raciocínio desenvolvida serve para vetar a candidatura do advogado

à especialidade em “Direito da Família e Menores”. E dado que o regulamento sub judice não

contempla uma candidatura conjunta a diferentes especialidades, julga-se insustentável

que o advogado com experiência acumulada em violência doméstica aglomere a qualidade

de especialista em “Direito Criminal” e “Direito da Família e Menores”. Analisando por

outro prisma, a candidatura às especialidades invocadas pode ser efectuada em simultâneo

e separadamente, porém crê-se improvável o deferimento pelo Conselho Geral da Ordem

dos Advogados, dado que a experiência afecta à violência doméstica funda-se exactamente

na mesma experiência e curriculum.

Por ﬁm, a especialidade advocatória em “Direito da Igualdade de Género” não se coa-

duna com a violência doméstica. Ainda que esta se reproduza, pelos indicadores aludidos,

em larga escala no seio das relações conjugais, evidenciando a desigualdade ou o predo-

mínio do género masculino sobre o feminino, a dimensão pessoal subjacente à violência

doméstica é mais ampla, sendo a violência ﬁlio-parental um claro exemplo

Para concluir, conjecturam-se os obstáculos à inclusão da violência doméstica na refe-

rida lista da especialidade do advogado. Esta temática não corresponde a uma disciplina

autónoma do direito, além de que a defesa da vítima pode alastrar a intervenção por diver-

sos domínios jurídicos, sendo que determinados destes já estão reconhecidos como espe-

cialidades da advocacia (como, reitera-se, o direito criminal e, o direito de família e meno-

res). Em sentido inverso, a admissão da especialidade “Direito da Igualdade de Género” é

99 Conferir o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, no processo n.º2255/15.7T9PRT.P1, de 12/10/2016

(consultado a 01/05/2020) Disponível em: http://www.dgsi.pt.

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um sinal claro da especialidade do advogado não ter, forçosamente, de corresponder a uma

típica área do direito.

Em suma, o “Regulamento Geral das Especialidades” não contempla a especialização do

advogado em violência doméstica, ainda que esse reconhecimento consubstanciasse um

reforço condigno da tutela da vítima, além de ampliar a sua conﬁança no advogado.

VII. Considerações ad futurum

Pensar na especialização do advogado em violência doméstica é uma cogitação focada

na posição da advocacia, quer na matriz institucional a cargo da Ordem dos Advogados,

quer na matriz individual exercida pelo advogado, enquanto proﬁssão indispensável para

a efectivação dos direitos, liberdades e garantias fundamentais da vítima de violência

doméstica

100

Dado que a violência doméstica não é, aos dias de hoje, uma área reconhecida pela

Ordem dos Advogados que conduza à atribuição de um título de especialista, tem-se de

situar a apreciação do à-vontade do advogado no domínio da temática mediante duas pers-

pectivas: o da competência e o da disponibilidade

101

A disponibilidade é conditio sine qua non para o advogado aceitar o patrocínio. Contudo,

o advogado, ainda que preveja impossibilidade ou mera restrição que o afaste da gestão

imediata do assunto que lhe seja conﬁado, pode aceitar o patrocínio desde que actue con-

juntamente com outro colega que apresenta essa disponibilidade.

Este panorama de cooperação entre advogados, cujos moldes é desnecessário neste

momento verter, é uma práctica rotineira da actividade. Sucede, porém, que no âmbito da

violência doméstica, a referida actuação conjunta pode comprometer o apoio mais ade-

quado à vítima.

É consabido que a vítima procura obter suporte em determinada pessoa ou proﬁssional,

que constitua a alavanca para abandonar deﬁnitivamente a relação marcada pela violência.

O advogado pode assumir ou, até, ser um forte candidato a desempenhar esse papel,

considerando a importância de deter elevados conhecimentos jurídicos. Indubitavelmente

está reservado ao advogado a capacidade para informar a vítima, esclarecer os procedimen-

tos e timings judiciais, bem como prestar as orientações que salvaguardem os interesses

da mesma conduzindo-a para uma situação futura em que venha a obter segurança e paz.

Desse modo, o vínculo entre o advogado e a vítima supera o patamar da conﬁança, a qual

100 Artigo 3.º, alínea a) e artigo 90.º, n.º1, do EOA.

101 Artigo 98.º, n.º2, do EOA.

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(reitera-se) ser essencial e recíproca para a harmonia da relação, e eleva-se para o grau de

“referência”.

São vários os indicadores que revelam as circunstâncias em que o advogado se assume

diante da vítima como uma espécie de “técnico de referência”.

Primeiro, a relação torna-se unidireccional e a vítima jamais toma uma decisão sem a

respectiva validação pelo advogado.

Segundo, a indispensabilidade da presença do advogado na fase pré e pós-judicial para a

efectiva tutela da vítima equipara-se à sua obrigatoriedade de estar em juízo

102

Terceiro, os atendimentos são, por norma e como costume da proﬁssão

103

, executados

de modo presencial e em sessões contínuas, com um carácter de periodicidade frequente,

embora, adaptável às circunstâncias (oscilando, assim, entre o mínimo de 1 a 2 sessões

semanais, até ao máximo de um contacto quinzenal).

Quarto, qualquer diligência que exija a presença da vítima diante das autoridades é

cumprida sempre com o acompanhamento do advogado, ainda que a intervenção deste não

seja exigida por lei ou, tenha uma dimensão e oportunidade diminuta.

Quinto, o pedido de indemnização (em dinheiro) a favor da vítima não deve resumir-se

ao arbitramento oﬁcioso

104

. O advogado deve trabalhar a motivação da vítima na formula-

ção desse pedido quando esta manifeste a habitual recusa ou desinteresse pelo ressarci-

mento. Para determinar esta transformação, é imperioso dar inicialmente por assente que

a compensação ﬁnanceira nunca há-de representar uma digna alternativa à reconstituição

natural da realidade passada. A partir deste ponto, importa consciencializar a vítima que

a auto-negação do ressarcimento é abdicar de um direito que corrói o binómio “liberda-

de-responsabilidade” – princípio elementar e indispensável à convivência social – e, por-

ventura, com repercussões futuras em alterações normativas que diminuam a tutela das

demais vítimas. Neste âmbito, assinala-se que, em certos casos, tem obtido resultados prác-

ticos profícuos expor-se à vítima que o modo de pagamento pode ser concretizado com

base num adiantamento por parte do Estado Português

105

(o que afasta a indisponibilidade

102 A fase pré-judicial é marcada, basicamente, pelo direito à informação para capacitar ou empoderar a vítima na

adopção de condutas que contribuam para a erradicação da violência doméstica. Esta fase pode consubstanciar

a antecâmara da fase judicial, marcada pela propositura e prosseguimento de processos judiciais. E a fase pós-

judicial veriﬁca-se após o trânsito em julgado de todos os processos e foca-se no apoio à vítima para em face

da evolução das circunstâncias ser apreciado quaisquer alterações que possam justiﬁcar nova intervenção

judicial.

103 M, Fernando Sousa – Estatuto da Ordem dos Advogados Anotado, 14.ªEdição, Coimbra: Almedina, 2019,

p.96 – ponto 9. das notas do artigo 68.ºdo EOA.

104 Conferir nota de rodapé n.º57.

105 Conferir nota de rodapé n.º57 e 58.

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ﬁnanceira do efectivo responsável) e da indemnização consubstanciar um apoio extrema-

mente útil para a autonomização da vítima, dado ser frequente a sua fragilidade ﬁnanceira.

Por ﬁm, a advocacia deve assumir-se como um meio efectivo de suporte para a vítima

cambiar a violência pela paz doméstica e, quando este cenário se concretiza, a vítima vai

seguramente enaltecer o resultado obtido destacando o contributo do advogado.

Posto isto, o patrocínio aceite por um advogado na condição de ser exercido por outro,

que demonstre tal disponibilidade, pode constituir dois dilemas que merecem de seguida

atenção.

No momento em que a indisponibilidade do advogado ocorre ab initio, a vítima pode

ver gorada a conﬁança depositada no proﬁssional que escolheu para o seu patrocínio. Em

sequência, antevê-se que a intenção da vítima em exercer os seus direitos seja enfraque-

cida, além de que compromete a futura conﬁança no advogado recomendado. Descendo à

realidade, pense-se na situação típica da vítima que vive anos a ﬁo (para não dizer décadas)

sem se libertar da relação abusiva e, quando obtém coragem para dar esse passo, pode escu-

tar uma resposta ”meio-termo”.

Por sua vez, no momento em que a indisponibilidade do advogado se veriﬁca a poste-

riori ou durante o decurso do processo judicial, o sentimento de insegurança e descrédito

no advogado mandatado apossam-se da vítima e, em sequência, compromete-se a qualidade

de intervenção judicial e, concomitantementem a diminuição das respetivas garantias. Con-

cretizando, não é recomendável o advogado prescindir a reunião presencial com a vítima em

momento prévio à intervenção judicial e tão-pouco não estabelecer contacto com aquela antes

dessa diligência. Não é, de todo, recomendável que a vítima, em cumprimento de convocató-

ria para diligência judicial, seja, somente nesse momento, confrontada com a representação

por advogado, com base em substabelecimento, diferente daquele inicialmente mandatado.

No que concerne à competência, o advogado, nos mesmos moldes antes elucidados

quanto à disponibilidade, pode aceitar o patrocínio desde que actue conjuntamente com

outro colega que apresente essa aptidão.

A competência do advogado representa no apoio conferido à vítima de violência domés-

tica a outra face da moeda composta pela disponibilidade. Deste modo, as observações já

apresentadas acerca da conﬁança e (eventual) nível de “referência” no plano da disponibi-

lidade, consideradas essenciais para a harmonia da relação advogado-cliente/vítima, são

profícuas no plano da competência do advogado, mutatis mutandis.

Sob o ponto de vista da competência, aprecia-se o conforto do proﬁssional mediante o

domínio das diversas áreas do direito (e, quiçá, de outras áreas cientíﬁcas) que abarquem as

necessidades de tutela da vítima de violência doméstica, cuja amplitude está intrinsecamente

afecta à singularidade da casuística e à mutação frequente das circunstâncias envolventes.

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No seguimento da linha de pensamento anteriormente exposta, o campo jurídico sub-

jacente a uma situação de violência doméstica não se cinge ao código penal (e, obviamente,

ao processo penal). É indiscutível que idealiza uma óptima base de conhecimento o facto

do advogado manusear assiduamente esses códigos, conjugando-os com o “regime jurídico

aplicável à prevenção da violência doméstica, à protecção e à assistência das suas vítimas”,

sem preterir o respectivo entroncamento no direito constitucional, europeu e internacio-

nal. Porém, soma-se ao dever do advogado, este estar apto para observar e invocar as nor-

mas dos demais ramos de direito em que se enquadrem as necessidades e interesses que a

vítima pretende tutelar.

O domínio e a conjugação assertiva de diversos e vastos instrumentos normativos

implicam que o serviço do advogado atinja um nível de exigência considerável. Contudo, o

raio de acção do advogado pode ser superior quando ambiciona absorver conhecimentos de

outras áreas cientíﬁcas que se debruçam sobre a mesma problemática.

Este plus gnosiológico potencia a qualidade do atendimento e orientação jurídica, dado

que amplia o leque de ferramentas e saberes que permitem ao advogado compreender

melhor a situação vivencial da vítima. Neste sentido, os contributos cientíﬁcos mais pro-

fícuos situam-se nos domínios da psicologia, psiquiatria, criminologia, sociologia, assis-

tência e reinserção social. Em detalhe, conteúdos associados à vitimologia, às dinâmicas

da violência doméstica e, à reinserção e prevenção da revitimização dilatam o know-how do

advogado que pretenda patrocinar uma vítima de violência doméstica.

A absorção de conhecimento extrajurídico pelo advogado representa um engrandeci-

mento ad hoc à sua formação base, o qual pode ser obtido de modo informal ou programado,

sendo que este último confere habitualmente uma certiﬁcação ou diploma. Com isto não

se pretende induzir que a especialização do advogado em violência doméstica deve passar,

forçosamente, pela frequência de formação especíﬁca nessa área (identiﬁcando-se, neste

momento, o curso TAV como o melhor exemplo possível), porém essa opção aprimora sem

dúvida a sua actuação.

Nesta esteira, o advogado deve assumir, também, uma postura de cooperação em rede

com os demais proﬁssionais que prestem assistência e protecção à vítima. O advogado que

promova esse envolvimento em rede, amplia a segurança da vítima ao mesmo tempo que

exerce um patrocínio proactivo e, consequentemente, fortalecedor da conﬁança essencial

para a relação proﬁssional

106

106 Por exemplo: o advogado deve informar a vítima que tem o direito de recolher os seus pertences pessoais na

residência onde permaneça o agressor e ser acompanhada, quando necessário, pelas autoridades policiais;

o advogado pode estabelecer contacto com a esquadra competente para aferir qual o modus operandi no

acompanhamento da vítima à residência, porém uma vez efectuada essa ligação com as autoridades deve,

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Posto isto, todo o advogado deve realizar, previamente à aceitação do patrocínio de uma

vítima de violência doméstica, um exercício de consciência acerca da sua disponibilidade

e competência, reconhecendo que ao assumir o serviço está a comprometer-se com uma

intervenção proactiva, meticulosa, dinâmica e harmoniosa com os diversos modos de apoio

à vítima e apta a dar cobertura nas diferentes áreas do direito necessárias à efectivação dos

direitos, liberdades e garantias fundamentais do cliente.

Ao longo do presente artigo nunca foi proferido o termo “honorários”, porém neste

âmbito é um tópico que não pode passar em branco. De todo o modo, o critério legal deﬁ-

nido no EOA é extramente claro. Este oferece a consabida amplitude de ﬁxação de hono-

rários, mediante a qual o advogado justiﬁca pelo serviço prestado uma compensação eco-

nómica concreta, sendo que na práctica a conta apresentada ao cliente pode resumir-se a

umas razoáveis centenas de euros até a uns sobejos milhões

107

A atenção rogada não deve prender-se, assim, com o critério de ﬁxação de honorários

porque a partir do momento que o advogado descrimine os serviços e apresente um valor

em consonância com as directrizes legais – que, topicamente, vão desde a importância,

complexidade, urgência, criatividade, resultado, tempo até à responsabilidade –, o cliente

deve compreender e aceitar (pagar).

Ainda que se equacione o cenário de uma acentuada dicotomia entre o substancial valor

apresentado a título de honorários (calculado atenta a actuação exigente e exímia do advo-

gado) e a manifesta insuﬁciência ﬁnanceira da vítima (fruto do contexto vivencial subja-

cente à violência doméstica condicionar a sua capacidade de pagamento), não se antevê

impedimento para a apresentação de uma nota de honorários com um valor ﬁnal elevado,

nem a vítima está exonerada de cumprir a sua obrigação.

Neste tópico, o alerta que se pretende assinalar tem como destinatário, por um lado, as

entidades que contribuíram para, até aos dias de hoje, estar em vigor no âmbito do acesso

ao direito uma tabela de honorários aprovada em 2004

108

. Recorda-se que esta tabela prevê

valores de compensação que podem ﬁcar muito aquém de uma remuneração consonante a

disponibilidade e competência exigida ao advogado que patrocine uma vítima de violência

doméstica

109

. Às mesmas entidades aproveita-se para apelar que é profícua a nomeação do

mesmo advogado para acompanhar a vítima nas diversas causas que tenha necessidade de

de seguida, orientar a vítima para o efeito; o advogado pode, ainda, monitorizar (preferencialmente, de modo

presencial) a diligência de recolha dos pertences da vítima e, na eventualidade, de ocorrer qualquer entrave ao seu

sucesso, deve promover, de imediato, os procedimentos previstos na lei para a vítima efectivar o referido direito.

107 Artigo 105.º, do EOA,

108 Conferir nota de rodapé n.º79.

109 Citam-se, a título de exemplo, duas situações remuneratórias: 25,50€ pela consulta jurídica e 280,50€ pelo

processo penal cujo crime seja da competência seja do tribunal singular.

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accionar pelas razões antes expostas, porém o ónus desse patrocínio múltiplo deve, igual-

mente, proporcionar uma remuneração adequada e, como tal, mais robusta do que o mero

somatório das parcelas tabeladas no referido diploma de 2004.

E por outro, dirige-se uma mensagem de apelo ao advogado, que actua no âmbito do acesso

ao direito, para reforçar que a aceitação de defesa de uma vítima de violência doméstica seja

feita com apreço pela elevada disponibilidade e competência inerente à situação, pelas razões

já apontadas. Recomenda-se, assim, a recusa da nomeação para patrocínio oﬁcioso pelo advo-

gado que pretenda somente cumprir “pelo mínimo” as suas obrigações legais e deontológicas.

Em respeito pelo sentido de humanismo que a advocacia deve perseguir, não soçobram dúvi-

das que, se há pessoa que carece de um apoio jurídico extremosamente aﬁncado e balançado

para o máximo empenho proﬁssional, uma dessas é a vítima de violência doméstica.

Não se almeja com o presente ensaio justiﬁcar-se que a violência doméstica passe a

integrar o rol de especialidades da advocacia, embora, a admitir-se futuramente esse cená-

rio, antevê-se que representaria um passo institucional para aﬁrmar a advocacia como pro-

ﬁssão baluarte na tutela dos direitos, liberdades e garantias fundamentais da vítima.

É certo que esta prossecução combina, por si só, com o espírito e missão da advocacia, de

todo o modo, a dignidade associada a esta nobre proﬁssão está, permanentemente, sujeita

a teste. E uma causa desta natureza exige sempre que o advogado abrace aﬁncadamente a

tutela da vítima dado que é o caminho necessário percorrer para erradicar a desigualdade,

a privação individual e a arbitrariedade que tortura a mesma.

É consabido que são múltiplos os proﬁssionais indispensáveis à assistência e protec-

ção da vítima de violência doméstica. Porém, defende-se que a obtenção do comum senti-

mento de justiça que a vítima persegue, envolve necessariamente um apoio executado por

advogado expertise em violência doméstica. Deve-se, assim, encarar que o caminho rumo à

máxima prevenção e repressão de violência doméstica passa pela especialização dos recur-

sos que cooperam para amparar a vítima, inclusive o advogado.

FONTES

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Regulamento n.º15/2004, 5 de Abril de 2004.

Regulamento n.º9/2016, 6 de Janeiro de 2016.

Deliberação n.º1004/2016, 20 de Junho de 2016.

Jurisprudencial

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Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, no processo n.º2255/15.7T9PRT.P1, de 12/10/2016.

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Outros documentos

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portugal.gov.pt/download-ﬁcheiros/ﬁcheiro.aspx?v =ad5c fe37-0d52-412e-83fb-7f098448d ba7.

Entidade Reguladora Para a Comunicação Social – Representações da Violência Doméstica nos telejornais de

horário nobre, disponível em: https://www.ﬂipsnack.co m/ERCpt/representa-es-viol-ncia-dom-stica-nos-

telejornais-de-hnobre/full-view.html.

Governo da República Portuguesa – Dados Trimestrais | Violência Doméstica, disponível em: https://www.

portugal.gov.pt/download-ﬁcheiros/ﬁcheiro.aspx?v=8ed0 c295-d1c7-4c67-be38-a179413ade57.

União de Mulheres Alternativa e Resposta, Relatório do Observatório de Mulheres Assassinadas de 2018,

disponível em: http://www.umarfeminismos.org/images/stories/ oma/Relat%C3%B3rio_OMA_2019.pdf.

GALILEU · e‑ISSN 2184‑1845 · Volume XXI · Issue Fascículo 1 · 1

January Janeiro – 30

June Junho 2020 · pp. 142‑158 142

O Intervalo Descompassado entre a vigência

ea efetividade da norma – A (Re)emergência

daquestão ressocializadora

Fostering the validity and the eectiveness of law

– the (re)emergence of the rehabilitation issue

INÊS FARINHA

inesimoesf@gmail.com

GALILEU–REVISTA DE DIREITO E ECONOMIA · e‑ISSN 2184‑1845

Volume XXI · 1

January Janeiro–30

June Junho 2020 · pp. 142‑158

DOI: http://doi.org/10.26619/2184‑1845.XXI.1.6

Submitted on March 23

, 2020 · Accepted on June 4

, 2020

Submetido em 23 de Março, 2020 · Aceite a 4 de junho, 2020

RESUMO Os polos dinamizadores da execução da pena de prisão, que encontram na

proteção de bens jurídicos e na reintegração do agente na sociedade o seu expoente máximo,

continuam a ser a pedra angular do sistema penal. Contudo se o legislador se mostra ﬁel

ao ideário ressocializador, por outro lado, o paulatino desajustamento da cena carcerária

desvirtua a ratio essendi da aplicação da pena privativa da liberdade. A crescente taxa de

encarceramento que se tem veriﬁcado nos últimos anos aliada à replicação da deviance

criminógena no espaço carcerário, especialmente em Portugal, faz com que grassem vozes

a favor do desencarceramento, dando primazia a penas não privativas da liberdade. Da

sintomatologia registada, e positivada em relatórios e estudos internacionais e internos,

veriﬁca-se uma “síndrome de decalque”, dado que os muros não conseguem ﬁltrar os

fenómenos desviantes, ou, pelo menos, não têm almejado tal desiderato. É na especial

atenção ao cidadão privado da sua liberdade que se encontra o ponto ótimo de análise

para justiﬁcar a secundarização que tem vindo a ser dada à reintegração do indivíduo na

sociedade.

1 O presente trabalho foi elaborado no âmbito da unidade curricular do 1.ºsemestre do Curso de Doutoramento

em Direito na Universidade Autónoma “Direito: da norma ao procedimento e à fase aplicativa”, lecionada pelo

Professor Doutor Manuel Monteiro Guedes Valente, a quem muito agradecemos os contributos académicos e

devemos os ensinamentos e, bem assim, os comentários críticos aquando da exposição oral do presente tema

em aula.

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PALAVRASCHAVE Sistema Punitivo, Prisão, Vigência, Eﬁcácia, Reintegração, Tratamento,

Reincidência.

ABSTRACT The dynamic poles underlying the prison sentence enforcement, which ﬁnd in

the legal assets protection and rehabilitation of the incarcerated its maximum expression,

are still the heart and soul of the penal system. However, if the legislator stands faithfully

committed to the principle of rehabilitation, on the other hand the gradual inadequacies

indoors distort the “ratio essendi” of the prison sentence enforcement. The incarceration

rate increase observed over the past few years and the the growing massiﬁcation of criminal

deviance inside the prison walls, especially in Portugal, has led some enthusiastics to

believe in the “power of release” rather than the opposite, giving way to the non-custodial

sentences. Analysing the symptoms derived from international and domestic reports and

studies, one may recognise “a tracing syndrome” only illustrated by the total incapacity

of the prison walls to ﬁlter deviant phenomena. Focusing on the secluded men is the best

starting point to justify the lack of attention given in the ﬁeld of reintegration back in the

society.

KEYWORDS Punitive System, Prison, Validity, Effectiveness, Reintegration, Treatment,

Recidivism.

I. Da atualidade do tema – notas introdutórias

Os ﬁns das penas, no seio do estudo do direito penal substantivo puro sempre se mostrou

uma matéria votada a constante metamorfose.

À semelhança daquilo que B já idealizava há mais de dois séculos atrás, a ﬁnali-

dade da pena convoca e provoca, em pleno século XXI, novos olhares e sobretudo exige uma

profunda reﬂexão que ultrapassa a mera ratio legis de tal ﬁnalidade.

Face à corrente securitária que tem perpassado o direito penal, e mais ainda, diga-se,

naquele que é o seu epílogo – o da execução da pena – mostra-se vital aproximar os polos

dinamizadores que constituem a execução.

Pelo que, se por um lado se visa a proteção de bens jurídicos – prevenção geral – e a

manutenção da paz social, por outro lado, e, concomitantemente, pretende-se exaltar no

homem agrilhoado a sua remição, para que não regresse ao mundo do crime.

É precisamente aqui que tentaremos demonstrar a contradição em que se vê embre-

nhado o artigo 40.º, n.º1 do Código Penal.

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Se de uma banda o legislador se mostra ﬁel ao ideário ressocializador, promovendo uma

maior atuação sobre o espírito e menos sobre o corpo

, o que se repercute no acervo legislativo de

execução de penas português no seu todo, de outra banda, o paulatino desajustamento da

cena carcerária desvirtua a ratio essendi da aplicação da pena privativa da liberdade.

O fenómeno penitenciário, como o ponto de chegada – e simultaneamente como ponto

de partida – do iter (processual) penal do cidadão delinquente, deve, como bem salienta

A M R



, “privilegiar a eﬁcácia e concorrer para a rentabilidade da

justiça, procurando evitar ou atenuar a estigmatização dos reclusos – impedir a dessociali-

zação e promover a não-dessocialização”.

O drama do homem recluído, muitas vezes secundarizado pelo sistema, encontra-se

agonizado na anomia organizada de uma estrutura em confronto consigo mesma, repercu-

tida nas crescentes tensões que abalam o desiderato ressocializador.

A crescente taxa de encarceramento que se tem veriﬁcado nos últimos anos aliada à

replicação da deviance criminógena no espaço carcerário, especialmente em Portugal, faz

com que grassem vozes a favor do desencarceramento, dando primazia a penas não priva-

tivas da liberdade.

O intervalo descompassado que neste ensaio se pretende aﬁnar, visará (tanto quanto

nos for possível) encurtar o caminho entre a postulação da vigência da norma e a efetivi-

dade da mesma, reverberada no modelo ressocializador.

Cientes de que há (ainda) um longo caminho a percorrer para a plena e efetiva recons-

trução do ﬁm último ínsito aos ﬁns das penas, concluímos, na esteira de Z, que

“a prevenção especial de ressocialização é o único ﬁm das penas admissível num Estado de

Direito democrático e social”

II. Uma brevíssima aproximação ao problema ou uma leitura kelsiana do

artigo 40.ºdo Código Penal

A vigência, como a deﬁniu H K

, é a existência especíﬁca de uma norma. Reconduzin-

do-se à ideia de validade, o que por sua vez se projeta naquilo a que aquele autor caracteriza

2 Acompanhamos aqui o que nos ensina Beccaria sobre os ﬁns das penas. B, Cesare – Dos Delitos e das

Penas. 2.ª Edição. Tradução do italiano Dei Delliti e delle Pene de José de Faria Costa. Lisboa: Fundação Calouste

Gulbenkian, 2007, p.85.

3 R, Anabela Miranda – Novo Olhar Sobre a Questão Penitenciária. 2.ªEdição. Coimbra: Coimbra Editora, p.9.

4 Z, Eugenio Raúl – Tratado de Derecho Penal. Parte General- Tomo I. Buenos Aires: Ediar, 1998, pp.70-72.

5 Nas palavras de Hans Kelsen, “com a palavra “vigência” designamos a existência especíﬁca de uma norma. (...) Se

designamos a existência especíﬁca de uma norma como a sua vigência, damos desta forma expressão à maneira

particular pela qual a norma – diferentemente do ser dos factos naturais – nos é dada ou se nos apresenta. In

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por “dever-ser”

, uma norma tem de conter em si mesma um referente superior que a legi-

tima e a densiﬁca para que possa ser exigida como válida

Neste sentido como bem referencia J R



, “a necessidade de cada norma estar

fundada na existência de outra norma de grau – necessariamente – superior que a autoriza

e lhe confere legitimidade, importa que o sistema normativo corresponda a uma estrutura

encadeada de comandos sucessivos, na qual cada norma de grau superior autoriza a norma

inferior”, rectius, a norma fundamental, a qual é, diz o mesmo autor “fundamento da obriga-

toriedade de cumprimento das normas constitucionais”.

O que, levado ao extremo, quererá dizer que a conduta que se extrai do ato normativo

deve ser considerada obrigatória “não apenas do ponto de vista do indivíduo que põe o ato,

mas também de um ponto de vista de um terceiro desinteressado”

, que se nivelará por uma

norma de valor superior

Donde, para aﬁrmarmos que uma norma é válida, e, portanto, vigente, deverá ter um

mínimo de eﬁcácia

. Como já referimos, para K, a validade (ou a vigência) de uma

norma “consiste na existência da norma jurídica, ou seja, em sua entrada regular dentro de

um sistema jurídico”

Se atentarmos no teor do artigo 40.º, n.º1 do Código Penal

, veriﬁcamos que o seu

escopo é o de estipular as ﬁnalidades das penas. Por um lado, reconhecendo que da sua

aplicação se protegerão bens jurídicos, e que, por outro, se visará a reintegração do agente

na sociedade.

K, Hans – Teoria Pura do Direito 6.ªEdição. Tradução de João Batista Machado. São Paulo: Martins Fontes,

1998, p.7.

6 K, Hans – Teoria Pura..., p.7.

7 Estamos aqui a referir-nos ao que Kelsen concetualiza como norma fundamental – Grundnorm – a qual é o

fundamento da obrigatoriedade de cumprimento das normas constitucionais e, por essa via, legitima todas as

normas integradas no sistema. Vide R, José Joaquim Monteiro – «A dupla perspetiva da norma fundamental

em Hans Kelsen». In: Politeia – Estudos Comemorativos dos 30 Anos do Instituto Superior de Ciências Policiais e Segurança

Interna e dos 10 anos da Politeia, Volume I, Studia Varia, Ano X-XI-XII, 2013-2014-2015, p.221.

8 R, José Joaquim Monteiro – «A dupla perspetiva...» p.219.

9 K, Hans – Teoria Pura..., p.6.

10 O que, no caso português, encontra albergue constitucional por via do artigo 30.º, n.º5 da Constituição da

República Portuguesa, uma vez, como refere: “Os condenados a quem sejam aplicadas pena ou medida se segurança

privativas da liberdade mantêm a titularidade dos direitos fundamentais (...)”.

11 Para K – Teoria Pura..., p.8: “Uma norma jurídica é considerada como objetivamente válida apenas quando a

conduta humana que ela regula lhe corresponde efetivamente, pelo menos numa certa medida. Uma norma que

nunca e em parte alguma é aplicada e respeitada, isto é, uma norma que – como costuma dizer-se – não é eﬁcaz

em uma certa medida, não será considerada como norma válida (vigente)”.

12 B, Eduardo – «A Justiça Kelsiana». In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 96,

p.544-545.

13 O artigo 40.º, n.º1 do CP refere o seguinte: “A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a proteção de bens

jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”.

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Diríamos assim que, para o artigo 40.º, n.º1 do CP se considerar válido, mormente no

que se refere à reintegração do agente na sociedade, terá de existir uma refração mínima

entre aquilo que prescreve e o ﬁm a que se devota no plano da execução.

O que necessariamente quer dizer que a projeção do postulado na norma deverá encon-

trar pleno correspondente no campo da eﬁcácia, in casu, ser atingida a vocação de reinte-

gração do agente que cometeu um crime, para que não volte a cometer crimes no futuro.

É precisamente aqui que se situa o ponto nevrálgico da discussão.

Então, se uma norma não é eﬁcaz (em certa medida), quer dizer que não pode consi-

derar-se válida. Há assim uma propensão, da norma (ainda que ténue), para se esgotar no

plano da sua eﬁcácia. O que faz com que tendam a existir duas realidades que se conexio-

nam e se relacionam complementarmente.

Como veremos não é inteiramente o que acontece no caso do artigo 40.º, n.º1, mas

podemos aﬁrmar que em certa medida o é. E vejamos porquê.

Do ponto de vista do dever ser, a eﬁcácia do sistema prisional apenas se veriﬁcaria se o

postulado do ideário ressocializador ou reintegrador lograsse uma plena efetivação, ou seja,

que através da aplicação da pena o agente interiorizasse o valor dos bens jurídico-penais

violados com a prática do crime.

Como bem ressalva N C



 “a execução das penas deveria ser o mais impor-

tante pilar da política criminal, pois é nele que convergem, de modo pleno, as grandes ﬁna-

lidades do processo penal”. Porém, como se tem veriﬁcado, a execução das penas tem sido

pouco valorizada e parcos investimentos têm sido feitos do ponto de vista ﬁnanceiro e dou-

trinal, muito por conta das características que modelam todo um sistema completamente

apartado do seu ﬁm.

A privação da liberdade de um qualquer indivíduo é a ultima ratio do sistema punitivo,

que deve centrar-se na construção “do homem novo”, com vista a reintroduzi-lo mais tarde

de novo na sociedade, apto a dirigir a sua vida sem a prática de crimes. Assim, pode falar-se

de uma ﬁnalidade de prevenção da reincidência

14 C, Nuno – «A Política Criminal para a execução das penas e medidas uma ideia para uma década». In:

Revista Julgar, n.º28, 2016.

15 No preâmbulo do C.P. de 1995 (alterado pelo Decreto-Lei n.º48/95, de 15 de Março) pode ler-se a este propósito

o seguinte: “A realização dos ideais de humanidade, bem como a reinserção social assinalados, passam hoje,

indiscutivelmente, pela assunção do recluso como sujeito de direitos ou sujeito de execução, que o princípio do

respeito pela sua dignidade humana aponta de forma imediata. (...) Assinala-se, portanto, um decisivo movimento

de respeito pela pessoa do recluso que, reconhecendo, a sua autonomia e dimensão como ser humano, assaca

à sua participação na execução um relevantíssimo papel na obra de inserção social, em que não só a sociedade

como também o recluso são os primeiros interessados”

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III. O Desiderato da (Re)socialização – uma questão nova ou uma velha

questão?

O ideário da ressocialização não é de todo uma questão hodierna. É, como veremos, uma

verdadeira doutrina com plena aplicação, pelo menos, em Portugal, desde o Código Penal

de 1982 e que continua a modelar a forma como olhamos todo um sistema que se esgota e

se remodela nesta mesma base.

Concordamos que tal modelo, e dizemo-lo com M A

, “não trata de defender

a sociedade contra os delinquentes porque são perigosos, mas de defender estes, porque

estão em perigo, socializando-os”.

O ﬁm ínsito à prevenção especial, é o de que, havendo um desvio aos cânones valorati-

vos comunitários, aquando da prática do crime, se isole o indivíduo do meio em que “socia-

liza”, do “caos” societário a que está exposto, conﬁnando-o a um outro meio ambiente onde

reaprenderá, querendo, a adquirir tais cânones, para ser, in ﬁne, “devolvido” à sociedade,

como ser (re)socializado.

E reaﬁrmamos esta voluntas

, porque precisamente, depende de uma adesão livre do

sujeito recluído. De tal sorte que, se não quiser aderir à sua própria ressocialização, o indi-

víduo não é obrigado. E mesmo, a não aplicação do efeito catalisador da ressocialização não

pode desvirtuar o que se envida com a aplicação de uma pena de prisão.

Donde, é precisamente a forma como este mesmo mecanismo é, ou está a ser modelado,

que aqui pretendemos colocar em crise, porque, como veremos está profunda e inapelavel-

mente em crise. Mas aqui voltaremos oportunamente.

Até agora, podemos aﬁrmar que o sistema de execução de penas tem vindo a fazer um

caminho de melhoramento, sob o timbre que desde o século XIX, vem consolidando toda a

sua prática – o da recuperação do delinquente

Contudo, nem sempre assim foi. Desde meados do século XX que a ressocialização foi

colocada em crise e há vários autores

que nos meados daquele século já vinham apon-

tando uma certa descrença no modelo de encarceramento institucionalizado. Isto porque

16 A, Marc – A nova defesa social Tradução Osvaldo Melo. Rio de Janeiro: Forense, 1979.

17 Como não deixa de registar Anabela Rodrigues, o princípio do tratamento voluntário “é um princípio que não

pode deixar de se fazer valer, dado o perigo que para os direitos fundamentais do recluso representa a imposição

de um tratamento coativo. (...) O “direito a não ser tratado” é parte integrante do “direito de ser diferente” que

não pode ser posto em causa nas sociedades pluralistas e democráticas do nosso entorno cultural” [Novo Olhar...,

2.ªEdição, p.59].

18 A título esparso podemos dizer que a posição do recluso provoca, desde logo, o dever de assegurar um núcleo

de direitos que lhe não podem ser assacados por razões ligadas à execução. Por isso a previsão de uma esfera de

direitos e de garantias é a base fortiﬁcada do caminho para a ressocialização.

19 Referimo-nos aqui a Moritz Liepmann e Max Grünhut, citados por L, André Lamas – «Ressocializar, hoje?

Entre o “mito” e realidade». In: Revista do Ministério Público, 156, dezembro de 2018.

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face às elevadas taxas de criminalidade, não se lograva alcançar uma proporcional descida

da reincidência.

A adensar a este estado de coisas, o artigo de M “What Works – Questions and

anwers about prison reform”

, veio colocar em perspetiva o modelo ressocializador, defen-

dendo que os programas desenvolvidos em meio prisional não logravam demonstrar a eﬁ-

cácia dos métodos de “tratamento” aplicados aos reclusos, acabando por concluir essencial-

mente que os programas de educação eram incipientes, as terapias não eram aplicadas com

competência e a supervisão e aconselhamento prestados aos reclusos não era suﬁciente,

aﬁrmando mesmo que não existia um “full-hearted commitment to the strategy of treatment”

Todavia, se a teoria do “nothing works” marcaria um período histórico com maior impacto

nos EUA, a verdade é que tal estudo não abandonava in totum uma visão reabilitadora, que

poderia ter resultados positivos na diminuição da reincidência.

A questão, volvidos mais de quarenta anos, situa-se precisamente, na densiﬁcação da

matriz ressocializadora do sistema prisional português, e, essencialmente, para onde cami-

nha.

Neste sentido podemos aﬁrmar que a ressocialização se encontra num impasse, digla-

diando-se entre a sua função garantística

, seu propósito, e a nova demanda securitária

que deﬁne comportamentos e exige a eﬁcácia do sistema punitivo.

A fase de execução não se pode mostrar arredada daquilo que são os novos fenómenos

e formas de delinquir. O surgimento da sociedade do medo, de permanente vigilância, do

futuro incerto inaugurou aquilo que já antes na obra Leviatã havia sido propugnado de que

“cada homem é inimigo de cada homem”

E nós, somos forçados a perguntar. E as prisões, neste novo binómio segurança-garan-

tismo, em que posição as deixamos? Estaremos novamente diante de uma apregoada e irre-

versível crise ressocializadora, incapaz de se reencontrar com o seu ﬁm último?

Na sua profunda força propulsora, o crime traveste-se e dissimula as suas fronteiras. A

par das formas de criminalidade a que chamaremos de “doméstica”, somos invadidos pelo

20 A publicação desta obra corresponde a um estudo levado a cabo por Martinson e a sua equipa, em 1966, para

o The New York State Governor’s Special Committee on Criminal Oenders para aferir da necessidade do escopo

reabilitativo das prisões de Nova Iorque.

21 A tradução mais ﬁel será “dedicação total à estratégia de tratamento”.

22 Esta função garantística, é nas palavras de Anabela Rodrigues, um “dever que ao Estado incumbe – e que

entronca na sua vertente social – de ajuda e de solidariedade para com os membros da comunidade que se

encontrem em especial estado de necessidade, como é o caso do recluso” [Novo Olhar..., 2.ªEdição, p.188].

23 V, Manuel Monteiro Guedes – Direito Penal do Inimigo e o Terrorismo: O «progresso ao retrocesso». 2.ªEdição,

Coimbra: Almedina, p.51 e ss. Para Thomas Hobbes, autor da obra “Leviatã”, “são inimigos os seres humanos que

estão no estado natureza, produtor de constante perigo e ameaça à existência humana (...), o que levou Hobbes a

pensar o Direito Penal para os cidadãos maus e outro Direito Penal para os inimigos”.

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crime transnacional, pelas complexas estruturas que o sustentam e pela alucinada cum-

plicidade do etéreo espaço cibernético, que fornece as vias (ainda mais) rápidas para a sua

consumação.

Ora como veremos, tal como antevira M, em parte, há uma consabida distân-

cia entre a boa intencionalidade da lei e os efeitos práticos que o encarceramento deverá

necessariamente produzir no afastamento da reincidência.

Este intervalo descompassado entre realidades, a do crime e a da execução da pena, faz

com que a necessidade de combater a primeira, esbarre na ineﬁcácia da segunda. Proble-

mas velhos e realidades novas, fazem do conceito de ressocialização, um problema novo

que deve ser reajustado à voracidade e transmutação dos fenómenos criminais hodiernos.

IV. O intervalo descompassado entre a vigência e a efetividade

– a(re)colocação do problema

A população carcerária portuguesa, de acordo com os dados mais recentes

, era de 13.440

reclusos no ano de 2017, dos quais 275 inimputáveis. O número de preventivos era de 2.105

e o de condenados ﬁxava-se em 11.335, sendo que cerca de 93,6% era do sexo masculino e

6,4% do sexo feminino.

Ainda que o número total de reclusos tenha diminuído cerca de 339 reclusos

, a verdade

é que continua a existir sobrepopulação carcerária. Para se ter uma ideia mais real, no ano

de 2016 o número de reclusos por cada 100.000 habitantes era de 133, quando idealmente

deveria ser de 100

O excesso de cidadãos encarcerados dita a falência do sistema, sob vários prismas. Se

um lado, persistem problemas a montante, designadamente no próprio sistema punitivo

que não deveria estar a encarcerar tanto, por outro lado eles desaguam inevitavelmente a

jusante, dentro dos muros da prisão.

Concordar-se-á que o parque prisional se encontra hoje obsoleto face à demanda res-

socializadora, chegando ao que podemos apelidar do paradoxo ressocializador (ou, se qui-

sermos ressocialização invertida), tão afastado de si próprio. A degradação dos espaços pri-

sionais, mercê do parco investimento nesses mesmos espaços, é a base da problemática. Se

para o homem recluído o fardo da “deportação” para um espaço, onde obrigatoriamente irá

24 Informação retirada do Relatório Anual de Segurança Interna, págs. 131 e ss.

25 Idem.

26 B, Joaquim – A Flexibilização da Prisão. Coimbra: Almedina, 2018, p.261. Este fenómeno, como denota o

autor tem-se vindo a agravar desde 2013, com uma média de entrada de sensivelmente 100 reclusos/ano. Nos

anos de 2007/2008 veriﬁcou-se um decréscimo de cidadãos encarcerados fruto das alterações aos códigos penal

e de processo penal.

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estar conﬁnado por certo período, já é, de per si, estigmatizante, a ruína desse espaço com-

portará e transportará para o indivíduo uma sensação de inerente destruição.

Como bem aponta J B sem edifícios apropriados e com uma lotação

que seja adequada para s respetivas funções, todo o esforço das pessoas que intervêm na

execução das penas será fragmentário”

À questão da deterioração física dos edifícios, alia-se a questão da “contaminação do

espaço prisional”. Quer isto dizer que nos mesmos espaços comuns convivem reclusos pri-

mários, condenados por crimes menos graves ou mais graves, reclusos tendencialmente

mais geradores de distúrbios, ou outros com melhores perspetivas de reintegração.

Todo este melting pot

carcerário é amplamente potenciador de ambientes propensos a

gerar situações de tensão, fomentando a criação interna de tendências desviantes. Algo que

não é inteiramente uma inverdade.

Em 2017, o Corpo de Guarda Prisional procedeu à apreensão de diverso produto estupe-

faciente, aumentando cerca de 92% no haxixe e 36% na cocaína. Por outro lado, a apreensão

de armas brancas e telemóveis aumentou respetivamente 19,7% e 6,4% respetivamente

Já mais recentemente, foi alegadamente detetado o contrabando de produto estupefa-

ciente e outros objetos, como baterias e telemóveis, para dentro do Estabelecimento Prisio-

nal de Vale de Judeus através do uso de drones

, ou ainda também o uso de telemóveis para

veicular para o exterior imagens do interior do E.P. de Paços de Ferreira

Ora, estes acontecimentos devem ser lidos como uma expressão da desadequação do

meio prisional face ao que se pretende que ele produza sobre o homem recluído, ou seja,

fornecer-lhe os meios adequados, garantindo a criação de oportunidades para a jornada de

preparação para além dos muros que se inicia com o cumprimento da pena privativa da

liberdade.

Tudo isto diríamos nós, coadjuvado por um outro problema trespassa não só o sistema

prisional, mas, enﬁm, todo o sistema de justiça. A insuﬁciência ou a deﬁcitária alocação de

recursos ﬁnanceiros. Questão que afeta recursos humanos, instalações físicas, programas

de reabilitação, et ceterae.

27 B, Joaquim – A Flexibilização..., p.264.

28 Numa tradução mais corrente signiﬁca “caldo de culturas”.

29 Relatório Anual de Segurança Interna, p.134.

30 In Observador, “Presos recebem contrabando por drones”, publicado a 27.02.2019, https://observador.pt/2019/02/27/

presos-recebem-contrabando-por-drones/.

31 In Jornal de Notícias, “Festa de arromba de presos na cadeia ﬁlmada com telemóveis”, publicada a 10.02.2019, https://

www.jn.pt/justica/videos/interior/festa-de-arromba-de-presos-na-cadeia-ﬁlmada-com-telemoveis-10562686.

html.

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Não digamos, porém, que nenhum investimento tenha sido feito, continuando a ser

uma preocupação dos governos. Aliás, na Estratégia Plurianual de Requaliﬁcação e Moder-

nização do Sistema de Execução de Penas e Medidas Tutelares Educativas 2017/2027

constata-se essa mesma preocupação de requaliﬁcação das estruturas, da recomposição

dos recursos humanos, da valorização da oferta educativa à população reclusa, dando-se

mesmo enfoque à “eliminação do fosso que separa o direito legislado da sua aplicação efe-

tiva”

A contrastar com a boa intenção das estratégias e de alguns progressos assinalados,

o Comité para a Prevenção da Tortura e das Penas ou Tratamentos Desumanos e Degra-

dantes, na sua mais recente visita aos estabelecimentos prisionais portugueses, em 2016,

apontou a questão da sobrelotação bem como as condições degradantes e desumanas dos

estabelecimentos prisionais de Caxias, Lisboa Central e Setúbal

E é aqui precisamente que o sistema se aparta daquilo a que se projeta.

A ressocialização deve almejar uma solução eﬁcaz que coloque em marcha um plano

que acompanhe o sujeito condenado à reclusão. Isso signiﬁca, na esteira de A E





a colocação dos meios adequados ao serviço do agente do crime para que o mesmo não

reincida”.

Efetivamente, pode-se constatar que no que aos programas de educação, formação pro-

ﬁssional e atividade laboral diz respeito, os números têm sido evidência do investimento

que tem sido feito, com uma melhoria a partir do ano de 2012 até 2016, com a percentagem

de reclusos inativos a passar de 49,5% para 27,2%, os reclusos em formação escolar de 12,6%

para 23,7% e em formação proﬁssional de 3,7% para 6,6%

Concordamos e defendemos que tais programas são efetivamente um caminho,

podendo fazer renascer no recluso competências que não se encontravam adquiridas ou

fazendo emergir outras que não exatamente as relacionadas com o exercício diário da ati-

vidade laboral.

32 Consultar: “Olhar o Futuro para Guiar a Ação Presente – Relatório sobre o Sistema Prisional e Tutelar”, Setembro

de 2017”, disponível em https://www.portugal.gov.pt/download-ﬁcheiros/ﬁcheiro.aspx?v=29dd78f7-d076-4d80-

a09b-6b2c94ec09d5.

33 Consultar: “Olhar o Futuro...”, p.11.

34 Tal como se refere no Relatório daquele Comité acerca da visita a Portugal que ocorreu entre 27 de setembro e 7 de

outubro de 2016, as situações dos estabelecimentos prisionais de Setúbal e Caxias eram bastantes preocupantes

quando se refere: “The conditions for certain vulnerable prisoners at both Caxias and Setúbal Prisons were particular poor,

with less than 3m2 of living space per prisoner and inmates conﬁned to their cells for up to 23 hours per day. The authorities

are urged to provide all prisoners with a minimum of 4m2 of living space in multiple-occupancy cells and urgently to renovate

the above-mentioned deﬁciencies.” Disponível em https://rm.coe.int/168078e1c8.

35 E, Albin – Resozialisierung in der Krise?, citados por L, André Lamas – «Ressocializar, hoje? …». In: Revista

do Ministério Público, p

36 B, Joaquim – A Flexibilização..., p.277.

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Todavia, estudos há que sugerem “haver bloqueios a que o ensino e a formação pro-

ﬁssional sejam efetivamente considerados como vetores importantes na reinserção social

do recluso, denunciando que em muitos casos (...) serão apenas uma forma de ocupação

durante o período de reclusão havendo por isso (...) uma taxa de sucesso ainda reduzida”

V. Um Direito à (Res)Socialização

Ao longo dos tempos muitos conceitos têm sido trazidos para o campo do direito peniten-

ciário, modelando a lei escrita, conforme razões de política criminal têm vindo a ditar.

Destarte, o conceito de “reintegração” do indivíduo dá azo à multiplicação de outros

conceitos que, não raramente aludem a ﬁns distintos, mas que podem induzir a uma certa

desorientação que colide com aquilo que pretende ser a verdadeira prevenção especial posi-

tiva.

Ressocialização, tratamento ou reinserção do recluso são conceitos que convivem no

mesmo espaço de atuação, e não só na lei, indiciando uma sinonímia que pode gerar equí-

vocos

, porque precisamente se situam em diferentes estádios da execução da pena. Não

queremos com isto dizer que os mesmos não tenham validade, até porque os vamos encon-

trar positivados na lei de execução de penas e os mesmos acabam por ter refração no conti-

nuum de execução.

Apesar de na Lei n.º115/2009, de 12 de outubro, não encontrarmos previsto o termo

“ressocialização”, o diploma começa no seu artigo 2.ºpor referir que a execução das penas

e medidas de segurança privativas da liberdade visa a reintegração do agente na sociedade,

falando no artigo 3.º, n.º6, em tratamento prisional e reinserção social, através do ensino, for-

mação, trabalho e programas.

37 G, Conceição, D, Madalena e A, Jorge – «Crimes, Penas e Reinserção Social: um olhar sobre o

caso português». In: Atas dos Ateliers do V Congresso Português de Sociologia, Sociedades Contemporâneas: Reﬂexividade

e Ação, Atelier: Direito, Crimes e Dependências, disponível em https://aps.pt/wp-content/uploads/2017/08/

DPR4628adea6692c_1.pdf. Estes autores apontam ainda uma outra questão que decorre da “discrepância

veriﬁcada entre a formação ministrada e a oferta do mercado de trabalho. De facto, as entrevistas realizadas

evidenciaram a ausência de uma estratégia de enquadramento da formação proﬁssional dos reclusos, no

sentido de lhes criar competências e de os adaptar às necessidades do mercado de trabalho actual. Predominam,

há vários anos, as actividades de mecânica, serralharia, cestaria, sapataria, encadernação, tapeçaria, horticultura,

polimento e marcenaria. Com excepção da informática, a formação, em geral, não se abriu a novas áreas, embora

existam estabelecimentos prisionais que têm “uma dinâmica diferente”. Para além disso, nem sempre se atende

à identiﬁcação de carências e de necessidades especiais dos próprios reclusos, individualmente considerados”.

38 M apud L André Lamas – «Ressocializar, hoje?...». In: RMP, p. 81, descreve os “(...) variados

métodos aptos a atingir a reabilitação do recluso: a formação educativa e vocacional nas prisões, as terapias

psicológicas individuais e de grupo, (...) o tratamento médico, o sentencing, o cumprimento da pena em meio

aberto, a probation e a liberdade condicional, a intensive supervision e o tratamento comunitário.”

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O conceito de tratamento prisional tem de nesta sede ser interpretado cum grano salis.

O uso da expressão na norma legal está nos antípodas da ideia de “cura”, no sentido de

intervenção num sujeito doente. Contudo, se lida por referência às medidas de segurança

privativas da liberdade, aí, parece-nos fazer mais sentido, atenta a componente de trata-

mento e intervenção.

Embora a lei coloque em traços gerais os ditames pelos quais se deve modelar todo um

sistema de execução, o leit motiv terá sempre de ser a pessoa humana sob a qual assentam

os holofotes da sua própria dignitas. O direito à socialização deverá, nestes termos, de ser

lido sob diversos prismas.

Primo, deve hoje reconhecer-se a prisão como um espaço homogeneizado e multicultu-

ral que exige diferentes tipos de intervenção, numa lógica de multi-level intervention. Quer

isto dizer que, por um lado, cada recluso exigirá uma planiﬁcação distinta

, atendendo ao

tipo de crime por que vem condenado, ao período de encarceramento por que vem conde-

nado, ou ao seu estado psicológico, et ceterae.

O que necessariamente traduzirá ao menos que, ultrapassada a relação especial de

poder

a que esteve submetido ao longo de (demasiados) anos, o recluso seja um sujeito de

direitos de forma plena.

Assim advogamos a posição de que o espaço carcerário mais do que evitar a regressão

a um estádio anterior ao da execução, promova efetivamente a não (des)socialização do

recluso. E neste sentido, na senda de C A



, a (res)socialização deverá ser “um

direito do recluso” e simultaneamente “uma obrigação para o Estado”, o que se encontra

espelhado na conjugação dos artigos 2.ºe 9.º, al. d) da Constituição da República Portu-

guesa e que se giza no princípio da socialidade ou solidariedade.

Secundo, é necessário que o Estado, através da instituição penitenciária, forneça o caldo

materializador do plano de reintegração do sujeito condenado. Isto equivale a dizer que se

terá de buscar o justo termo entre o efeito que se pretende com a pena (que não deixa de ter

39 Aliás essa planiﬁcação já existe. O artigo 18.ºdo CEPMPL (Código de Execução de Penas e Medidas Privativas da

Liberdade), já prevê a elaboração de um Plano Individual do Recluso, incluindo o plano individual de readaptação

e as necessidades de segurança e ordem no estabelecimento.

40 O conceito de relação especial de poder – Besonderes Gewaltverhältnis – conquistou a execução, especialmente no

período que se inicia após a II Guerra Mundial. Segundo K. Hesse, não existe uma “relação especial de poder”,

mas sim “relações especiais diversiﬁcadas de sujeição”, que consubstanciam um estatuto jurídico especial

(Sonderstatus). Apud Anabela R, A P J  R     

 , Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, 1999, p.27.

41 A C, Manuel da – «Um (novo) Direito Penal para os (novos) Direitos Fundamentais: Aspectos

Éticos das pessoas em situação de doença». In: Actas do V Seminário Nacional de Ética para as Ciências da Vida, Lisboa,

1999, p.24.

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na sua essência um caráter puramente retributivo

) e a humanização que deve ser o motor

de combustão do sistema penitenciário globalmente considerado.

Há até quem advogue, como é o caso de G C

 que o Estado poderá ser

responsabilizado pela “violação, por ação ou omissão, de normas ou princípios (...) que des-

respeitem regras de ordem técnica ou deveres objetivos de cuidado, resultando na ofensa

de direitos ou interesses protegidos.”

O que, transposto para a realidade que nos acerca, o Estado seria responsabilizado pela

não ressocialização do recluso, isto é, nas palavras daquele autor, “quando o serviço prisio-

nal aquando do seu internamento, não tenha garantido a materialização dos meios neces-

sários para a sua integração na sociedade.”

Contrariando esta tese André Lamas Leite

, refere que “quanto à reinserção do agente

na comunidade, o dever do Estado cessa ao colocar ao seu dispor os meios para que ele,

querendo, o faça. Se o não ﬁzer, não falhou a tarefa estatal, porquanto consideramos que ela

não pode ser levada tão longe. Seria farisaico aceitar-se a inexistência de uma metanoia do

condenado e, depois, aﬁrma-se o falhanço da ressocialização quando o condenado a não

pretende.”

Apesar de sermos partidários desta segunda posição há que indagar: mas o Estado coloca

ao dispor do condenado todos os meios, para que, querendo, se reintegre na sociedade?

Neste aspeto cremos que o Estado tem de procurar colocar-se não só um, mas vários

passos à frente. Acreditamos que o presente modelo de sistema carcerário existente, ainda

fechado sobre si mesmo, não logra conceder ao homem recluído o exercício de forma plena

do seu direito à socialização.

Embora existam instituições de solidariedade social

que prossigam o escopo de recu-

peração e reintegração de ex-reclusos numa fase posterior ao cumprimento da pena, a tran-

sição para a liberdade, é, no epílogo da fase de execução da pena, a veriﬁcação da efetividade

do modelo ressocializador, o que signiﬁcará que se alcançou, de forma absoluta o ideário

preventivo-especial.

42 Bem esgrimido o conceito “retribucionista” atribuído à pena, se se pensar na pena de prestação de trabalho

a favor da comunidade, a mesma tem um caráter sancionatório efetivo, isto é, para ser atingido o grau

ressocializador na sua plenitude, há primeiro que ser cumprida a pena, no sentido da contraprestação que há-de

ser exigível da prática do crime.

43 C, Gonçalo da Costa Castanho – A Responsabilidade do Estado pelo processo de ressocialização do Recluso.

Dissertação de Mestrado – Orientação Cientíﬁca do Professor Doutor Mário Aroso de Almeida, Porto, maio de 2016,

p.32 e ss.

44 L, André Lamas – «Ressocializar, hoje?...». In: RMP, p.109.

45 Exemplo de uma dessas instituições é a Associação “O Companheiro” que tem como principal atividade a

inserção pessoal, social, laboral e cultural de pessoas que se encontrem em situação de exclusão social, tentando

contribuir para a sua inclusão e reintegração societária. Informação disponível em http://www.companheiro.

org/historial.html.

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Reconhecer esta complementaridade é também por isso acreditar no poder regenera-

dor que a execução da pena pode ter sobre a persona do indivíduo recluso, nomeadamente

fornecendo ferramentas que, de outro modo, não teria, ou pelo menos muito diﬁcilmente,

acesso.

Mas a questão coloca-se, porém, a montante, intrinsecamente ligada à relação entre a

própria penologia e a prevenção especial positiva. Não sendo nosso ensejo exaurir o tema,

contudo indagamos: será que as longas penas de prisão logram atingir o desiderato resso-

cializador? Quid iuris para as penas mais curtas de prisão?

Mas mais. Haverá tipos de crime com níveis de exigência ressocializadora diferente?

Poder-se-á falar em ressocialização a várias “velocidades”?

Reconhecendo que os efeitos da prisonização

serão diferentes em casos de encarce-

ramento mais ou menos longos, eles serão necessariamente diferentes quando se esteja

a falar de um condenado por homicídio e de um condenado por corrupção ativa ou por

terrorismo.

Se estes são os desaﬁos permanentes que se colocam a este nível, mais de pode aven-

tar que, outros desaﬁos ao sistema prisional e ao seu modelo ressocializador se colocam

quando falamos das novas roupagens que o crime enverga.

Que sistemas prisionais necessitamos para ressocializar condenados por criminalidade

económico-ﬁnanceira, associação criminosa, terrorismo, criminalidade altamente organi-

zada?

A tensão criada por todas estas perguntas, e, bem assim a clivagem que o polo securi-

tário e polo ressocializador criam, cada vez mais apartam a realidade vigente da norma da

sua correspondente eﬁcácia.

Nas palavras de A R

, “ao direito penal exige-se uma reﬂexão no

sentido tendente a tornar cada vez mais compatível o momento garantístico e o momento

funcional do magistério punitivo”. Nesta mesma senda, e, cremos, que pela mesma lente

argumentativa, podemos aﬁrmar que ao sistema punitivo deveria ser assacada uma visão

holística, por forma a enlear dois sistemas que não podem nem se devem excluir mutua-

mente.

Por um lado, reconhecer que a função judicativa não pode permanecer dissociada da

realidade prisional é reconhecer que a dimensão da execução deverá pelo menos produzir

um mínimo de evidência que ofereça suporte à fase de determinação da medida da pena.

46 Numa tradução literal do termo “prisonization”, retirado do artigo “How prison changes people”, disponível em

http://www.bbc.com/future/story/20180430-the-unexpected-ways-prison-time-changes-people.

47 R, Anabela Miranda – A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade: os Critérios da culpa e da

Prevenção. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p.273.

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Neste sentido, já aquela autora

profetizava nos anos noventa, que “a necessidade de

uma ligação entre a determinação da medida e execução da pena é de tal forma evidente,

que tanto basta para se perceber que a empiria que se desenvolveu no terreno a execução é

vital para aquela atividade”.

Pelo que o próprio artigo 70.ºdeveria contemplar nesta lógica sequencial, uma alusão

expressa às necessidades de (res)socialização que face à prática de certo tipo de crime se

impõem. Retirar essa dimensão à determinação da medida concreta da pena é retirar a sim-

biose que uma e outra fase devem assumir no restabelecimento da paz social e da futura

reintegração daquele indivíduo na sociedade.

VI. Conclusões – notas ﬁnais

“Walls are terrible but man is good”

B

Platão, no seu Protágoras, aﬁrmava o seguinte: “Quando na inﬂicção das penas se procede

acertadamente, o castigo não se applica por causa da falta perpetrada, pois é impossível

impedir o mal consummado, mas para obviar a uma falta futura, aﬁm de que o réu não

reincida e sirva de exemplo às testemunhas do seu castigo”

O ponto de partida do legislador penal na modelação jus-valorativa do artigo 40.º, n.º1

repousa no princípio da dignidade da pessoa humana, o qual traz, para o campo da execu-

ção da pena, um outro, que postula a manutenção da titularidade dos direitos fundamen-

tais, onde encontra albergue, a teoria da prevenção especial positiva.

É na especial atenção ao cidadão privado da sua liberdade que se encontra o ponto

ótimo de análise para justiﬁcar a secundarização que tem vindo a ser dada à reintegração

do indivíduo na sociedade.

O rumo voraz dos acontecimentos que temos testemunhado, especialmente nas ten-

dências criminógenas, na transnacionalização da fenomenologia do crime e do seu multi-

facetado e intrincado iter, devem fazer suscitar nos doutrinadores que tipo de prisões que-

remos e que homens (res)socializados precisa a sociedade. Mas não estará a sociedade ela

própria agrilhoada, numa crise identitária? De onde devem partir os ditames axiológicos?

48 R, Anabela Miranda – A Determinação da Medida da Pena…, p.275.

49 B apud F, Michael – «Complete and Austere Institutions». In: Imprisonment, The International

Library of Criminology, Criminal Justice & Penology, 1999.

50 C B, António D’Azevedo – Estudos Penitenciarios e Criminaes, Lisboa, 1888.

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De fora para dentro, ou de dentro para fora dos muros? Questões que permanentemente

nos assolam e que exigem aturado labor cientíﬁco para respostas se imponham.

Da sintomatologia registada, e positivada em relatórios e estudos internacionais e

internos, veriﬁca-se uma síndrome que poderíamos apelidar de “síndrome de decalque”,

dado que os muros não conseguem ﬁltrar os fenómenos desviantes, ou, pelo menos, não

têm almejado tal desiderato.

Em Portugal todos os dias se vêm multiplicando casos de efetiva transgressão de nor-

mas de segurança e da legalidade dentro dos estabelecimentos prisionais, tornando os

muros invisíveis para a perpetuação do crime, e deitando por terra qualquer intento para a

paralisação do ato criminoso.

Se em face do último relatório sobre o sistema prisional e tutelar de 2017, ressalta a boa

intenção em aproximar o direito legislado e sua aplicação efetiva”, a verdade é que o estado

de coisas, talqualmente fomos descrevendo, entorpece e delapida aquilo que é o ﬁm último

da instituição penitenciária – o da reintegração do agente, para que possa voltar à sua vida

regular sem a mácula que até ali carregou e sem o intento de voltar a cometer crimes.

Aqui chegados, aﬁgura-se estabelecer um renovado ponto de partida. Para que pontos

de chegada sejam construídos e plenamente alcançados.

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RODRIGUES, Anabela Miranda – A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade: os Critérios da culpa e

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Outras fontes

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https://www.jn.pt/justica/videos/interior/festa-de-arromba-de-presos-na-cadeia-filmada-com-

telemoveis-10562686.html

Observador: “Presos recebem contrabando por drones”, publicado a 27.02.2019, https://observador.pt/2019/02/27/

presos-recebem-contrabando-por-drones/

Olhar o Futuro para Guiar a Ação Presente – Relatório sobre o Sistema Prisional e Tutelar, Setembro de 2017,

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Relatório do Comité para a Prevenção da Tortura e das Penas ou Tratamentos Desumanos e Degradantes,

disponível em https://rm.coe.int/168078e1c8

Relatório do Comité para a Prevenção da Tortura e das Penas ou Tratamentos Desumanos e Degradantes,

disponível em https://rm.coe.int/168078e1c8

Site:

http://www.companheiro.org/historial.html

ARGUIÇÕES

TESES DOUTORAMENTO

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January Janeiro – 30

June Junho 2020 · pp. 160‑171 160

O exercício do direito fundamental

demanifestação: a ingerência pelas

forçasdesegurança*

The exercise of the manifestation fundamental right:

interference by security forces

PAULA VEIGA

pveiga@fd.uc.pt

GALILEU–REVISTA DE DIREITO E ECONOMIA · e‑ISSN 2184‑1845

Volume XXI · 1

January Janeiro–30

June Junho 2020 · pp. 160‑171

DOI: http://doi.org/10.26619/2184‑1845.XXI.1.7

Submitted on October 6

, 2019 · Accepted on June 4

, 2020

Submetido em 6 de outubro, 2019 · Aceite a 4 de junho, 2020

Apresenta-se a provas públicas para a obtenção do grau de Doutor em Ciências Jurídicas,

pelo Departamento de Direito da Universidade Autónoma de Lisboa, a Mestre Ana Maria

dos Santos Batista Robalo, com uma Tese intitulada O exercício do direito fundamental de mani-

festação: a ingerência pelas forças de segurança.

Começo por agradecer à Universidade Autónoma de Lisboa, na pessoa do Presidente

deste Júri e Reitor desta Instituição, Professor Doutor José Amado da Silva, o convite que

me endereçou para estar aqui hoje – é uma honra –, apresentando os cumprimentos e

um agradecimento da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Cumprimento,

igualmente, os meus colegas de júri, Professores Doutores André Ventura, Manuel Guedes

Valente e Nuno Poiares.

Dirijo-me, agora, à candidata, Mestre Ana Robalo, dizendo-lhe que foi um gosto espe-

cial voltar a cruzar-me com estas matérias que tanto interessam à polícia, após a minha (já

distante) passagem pelo Ministério da Administração Interna, nos anos de 1998 e 1999,

momento em que lidei muito com as preocupações da segurança.

Tem a candidata um longo percurso na Polícia de Segurança Pública, que começou no

ano de 1990, onde tem obtido, genericamente, uma classiﬁcação de serviço de Muito Bom.

Em 2008, concluiu a Licenciatura em Direito, e em 2010 tornou-se Mestre em Direito, na

1 Doutora em Direito pela Universidade de Coimbra. Professora Associada da Universidade de Coimbra, onde

leciona Direito Constitucional e Direito Internacional Público. É membro do Instituto Jurídico da Faculdade de

Direito da Universidade de Coimbra e integra a direção de dois Institutos: o Ius Gentium Conimbrigae (IGC) e o

Instituto Jurídico da Comunicação (IJC).

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especialidade de Ciências Jurídico-Criminais, tendo obtido ambos os graus por esta Insti-

tuição. Apresenta-se, agora, a provas públicas para a obtenção do grau de Doutor, com uma

tese composta por 314 páginas de texto e 24 de bibliograﬁa.

Num momento histórico em que discutimos a refundação do paradigma societário,

em virtude de múltiplos factores (aumento da conﬂitualidade, acolhimento de pessoas de

outras culturas, expansão de novas formas de comunicação por via tecnológica, …) brinda-

-nos a candidata com uma tese sobre o direito de manifestação. Trata-se indiscutivelmente

de um tema actual e sobre o qual importa reﬂectir. E posso adiantar que, globalmente, o

trabalho revela uma investigação séria, densa e atenta. Também se mostra geralmente bem

escrito e de leitura agradável. Detectam-se, no entanto, gralhas aqui e ali e, por vezes, a

leitura é tolhida por um menor cuidado no uso da língua portuguesa, acrescido de algumas

imprecisões, como é o caso da referenciada na p.74, em que aﬁrma que a Constituição esta-

belece a legalidade do exercício do direito de manifestação, o que é uma imprecisão muito

grave; as constantes referências a «estrageiros» em vez de «estrangeiros», nas pp.91 e

ss., ou o «Direito Constitucional coludente», palavra que não existe, na p.188. Mas, por

razões de graduação da importância dos assuntos a abordar, vou abster-me de reproduzir

tais imprecisões (umas mais ligeiras, outras mais graves).

Posso, igualmente, adiantar que não concordo com muitas das sugestões apresentadas

pela candidata na parte ﬁnal do seu trabalho, que, se me permite, entendo assentarem num

retrocesso civilizacional relativamente ao direito político-civil de manifestação. Com efeito,

parece-me que toda a tese assenta no binómio ordem/desordem, adiantando a candidata

uma série de propostas que se baseiam na ideia geral de punição da desordem, sugerindo

um conjunto de hipóteses em que existiriam ilícitos de mera ordenação puníveis com coi-

mas, bem como outras cominadas com sanções penais. Cara candidata: percebo a sua preo-

cupação com a segurança, sei que são problemas que existem e com os quais se confronta

diariamente, mas acredito que as medidas de punição que propõe teriam um verdadeiro

efeito dissuasor no exercício do direito de manifestação, com o que, de todo em todo, não

concordo. Acresce que a adopção de tais propostas traduzir-se-ia quase numa substituição

de medidas de polícia, que têm carácter preventivo, por um conjunto de medidas de coa-

ção directa e de sanções administrativas, que, pela sua natureza, têm carácter punitivo. Por

outras palavras: a adopção das suas propostas implicaria uma mudança de paradigma no

direito de manifestação. De eventuais medidas preventivas de execução coerciva apenas

quando necessárias, passaríamos para um modelo de sanções administrativas e, por isso

mesmo, repressivas no que toca ao exercício deste direito.

A minha arguição terá três momentos: apreciação formal (primeiro momento), críti-

cas na generalidade (segundo momento) e críticas na especialidade (terceiro momento),

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tomando em consideração que, sendo uma das minhas áreas de investigação o Direito

Constitucional (além do Direito Internacional Público), o meu pensamento e as minhas

críticas se centrarão, sobretudo, na articulação entre os planos constitucional e legal e já

não tanto ao nível de uma eventual consequência da não observância da lei, aspecto que

penderá mais para o campo do direito administrativo ou do direito penal.

Primeiro momento – apreciação formal:

A tese encontra-se dividida em três partes, exceptuando a introdução e a conclusão. A pri-

meira parte diz respeito ao direito de manifestação no contexto de um Estado de direito

democrático. Pretende ser uma parte dedicada ao enquadramento geral da temática. Curio-

samente, é uma Parte com um só Capítulo, embora tal seja dissonante (o que é já uma crí-

tica) com o que é dito pela candidata nas páginas 16 e ss., em que faz a aﬁrmação da exis-

tência, nessa Parte I, de 4 capítulos. Na segunda parte é tratado o direito de manifestação

propriamente dito. E na terceira parte aborda a ingerência no direito de manifestação pelas

forças de segurança.

1) Reserva de ordem formal: Da divisão e organização do trabalho, atendendo aos

objectivos da investigação

A Mestre Ana Robalo parece buscar dois objectivos com o seu trabalho, revelados logo a

pp.5, no resumo da tese: primeiro objectivo – o direito de manifestação e a sua regula-

ção infra-constitucional, cuja lei

data de 1974, sendo, portanto anterior à Constituição

de 1976; segundo objectivo – o problema da ingerência no direito de manifestação pelas

forças de segurança. Encontramos, desde já, uma reserva: qual é, aﬁnal, a lógica da sua

abordagem? É jurídico-constitucional, como parece indiciar o primeiro problema referido

ou é jurídico-administrativa, como resulta da lógica do segundo problema destacado pela

candidata?

Admitimos uma tese de doutoramento com duas lógicas de abordagem distintas. Não

nos choca. No entanto, parece-nos que a delimitação formal do trabalho deveria ter sido

outra. Por razões de ordem metodológica, a candidata deveria ter dividido o trabalho em

duas partes, uma de carácter jurídico-constitucional e outra de cariz jurídico-adminis-

trativo. E teria sido fácil. Bastaria que a candidata tivesse juntado as que designa como

ParteIe II. Tal atitude ter-lhe-ia, também, resolvido o problema que lhe apontei de a Parte I

2 Para efeitos desta Arguição, usarei o termo Lei também para me referir ao Decreto-lei n.º 406/74, de 29 de agosto.

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ser constituída apenas por um único capítulo, que, como também já lhe referi, não corres-

ponde ao que aﬁrma na Introdução (pp. 16 e 17).

Acresce que, no que toca à apreciação jurídico-constitucional, teria visto com bons olhos

não só uma melhor e mais clara fundamentação das situações em que a doutrina tem dis-

cutido a constitucionalidade da Lei de Manifestação e de Reunião, em virtude de ser ante-

rior à Constituição de 1976, como, também, um elenco sistematizado, ordenado e global,

de tais objeções doutrinais. É verdade que a candidata se vai referindo, aqui e ali, a alguns

problemas que vêm sendo levantados nesta sede (nomeadamente, nas pp.167, 206 e 210,

centrando-se nas análises dos Professores Doutores Jorge Miranda e Sérvulo Correia), mas

creio que, num trabalho desta natureza e com este objecto, não se teria perdido nada em

dotar o leitor desse elenco sistematizado em ponto autónomo.

Segundo momento – críticas na generalidade, em sede de apreciação

substantiva:

1) Do conceito do Direito Constitucional no Século XXI

A candidata aﬁrma, mais do que uma vez, que a Constituição é a «lei suprema» (nomeada-

mente, nas pp.17 e 123). Não posso deixar de lhe assinalar uma crítica de fundo na concep-

ção que tem do Direito Constitucional no século XXI, com a implícita desconsideração da

importância:

• de instrumentos de direito internacional que têm a natureza de normas imperati-

vas, que, inclusive, se sobrepõem ao poder constituinte, como o são a DUDH;

• de instâncias internacionais a que os Estados se encontram submetidos, por adesão

a organizações internacionais. No caso concreto de Portugal, destaco, para o que

especialmente interessa no que toca ao direito de manifestação, as instâncias inter-

nacionais no quadro do Conselho da Europa.

A estas críticas acrescem a da desconsideração de que direitos fundamentais e direitos

humanos são diferentes categorias dogmáticas, a primeira é oriunda do Direito Constitu-

cional e a segunda do Direito Internacional, confusão que se denota quando alude, indistin-

tamente, a esses conceitos – direitos humanos / direitos fundamentais – na p.62.

Claro que a candidata não olvida que o direito de manifestação é um direito humano.

Logo na p.15 faz essa referência explícita. Contudo, nem analisa as dimensões protegidas

por instrumentos de Direito Internacional a que Portugal se encontra vinculado (em espe-

cial, os artigos 10.ºe 11.ºda CEDH), nem tira desse facto (o de ser internacionalmente reco-

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nhecido como direito humano) as necessárias consequências. Em concreto, foi criado, em

2010, um relator especial «on the rights to freedom of peaceful assembly and association»

no Conselho de DH, que a candidata nem sequer menciona em todo o seu trabalho.

Ainda considerando problemáticas de entendimento em termos gerais, surpreendeu-

-me o facto da candidata mencionar, em nota na p.114, e depois na p.115, que os direitos

fundamentais têm diferente valor. Não é verdade. Não é isso que a metódica dos direi-

tos fundamentais, desde que dotados de positivação constitucional, ensina, sobretudo

quando se trata de direitos da mesma natureza, como é o caso em apreço, em que a

Mestre Ana Robalo se encontrava a analisar a liberdade de manifestação vs. liberdade de

expressão.

2) Do conceito de Ordem Pública

A Mestre Ana Robalo usa amiúde o conceito de ordem pública. Com efeito, logo no resumo

da tese somos confrontados com a seguinte aﬁrmação: «As imposições constitucionais ao

exercício do direito da liberdade de manifestação, entre outros, têm como principal objec-

tivo garantir a ordem pública e manter a paz social».

No entanto, percorra-se o texto da CRP. O conceito de «ordem pública» não aparece.

Existe, sim, «ordem» no sentido de «ordem jurídica», isto é, ordem jurídica interna vs.

internacional (por exemplo, nos artigos 8.º e 277.º) e «ordem constitucional democrá-

tica» (artigo 19.º, n.º2 – «Suspensão de direitos») ou «ordem constitucional» (273.º, n.º2

– «Defesa Nacional»). Assim, no plano jurídico-constitucional português, o conceito de

ordem pública não existe. O bem constitucionalmente protegido, quando o legislador cons-

tituinte se refere a medidas de polícia, é o da «segurança interna» (e externa) (artigo 272.º),

que não coincide exactamente com o de ordem pública. Como cláusulas gerais de polícia, da

CRP, apenas podemos retirar: a defesa dos direitos dos cidadãos e a garantia da segurança.

E mesmo no plano infraconstitucional, o conceito não é recorrente. Veja-se que a Lei

de Segurança Interna apenas a ele se refere no último artigo, relativamente ao princípio da

necessidade, além do artigo 1.º, quando se menciona a garantia «da ordem, da segurança e

da tranquilidade públicas».

Não estamos com isto a dizer que a candidata não tenha consciência de tal inexistên-

cia. Mas a referência expressa a essa não constitucionalização, que não é despicienda, só

aparece na p.236, a propósito das funções das forças de segurança, dedicando-lhe, depois a

candidata a sua atenção.

A seriedade e o rigor de uma tese de doutoramento parecem requerer que, tratando-se

de um conceito que é transversal a todo o trabalho, tal explicitação devesse ter emergido

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antes, eventualmente introduzindo uma nota de rodapé, dando a indicação do tratamento

do problema mais adiante.

Sobre esta questão, a minha sugestão irá para que a candidata fundamente a adopção

do conceito «ordem pública», além das bases doutrinais que aponta na tese (justamente a

pp.236 e ss.), também no constitucionalismo multinível. Explico-me. A «ordem pública»

é um valor juridicamente protegido pela Convenção Europeia de Direitos Humanos pelo

menos em cinco normas, como fundamento para a restrição dos direitos protegidos por

esta Convenção, pelo que se pode aﬁrmar que é um valor a defender no âmbito do patrimó-

nio comum europeu. E aí, a jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos

podê-la-ia ter ajudado. Como vê, a crítica que anteriormente lhe apontei de a sua tese ter

poucas refracções de um Direito Constitucional no século XXI não é meramente teórica,

surgindo a «cláusula de ordem pública» como um princípio de Direito Internacional que

vincula o Estado português.

O tipo de fundamentação que lhe sugiro é especíﬁca para a restrição de direitos, não

sendo uma fundamentação que radica na importação de conceitos de direito privado, como

parece decorrer dos fundamentos apontados pela candidata a pp.251 e ss., e que, por mais

valiosos que sejam, necessitam sempre de ser adaptados ao direito público.

Acresce ainda, quanto a este conceito, uma importantíssima rectiﬁcação: na p.278 refe-

re-se à ordem pública como um direito. Cuidado. Não é um direito.

3) A questão da segurança como valor a proteger e o princípio da segurança jurídica

A Mestre Ana Robalo parece confundir a segurança, enquanto valor a tutelar pelo

Estado, e as dimensões do princípio da segurança jurídica, enquanto princípio integrado

no princípio fundamental do Estado de Direito, pelo menos na perspectiva vulgarizada

pelo Professor Doutor Gomes Canotilho. Com efeito, logo na p.44 e ss. tínhamos tropeçado

com essa questão, quando a candidata se encontrava a discorrer sobre a importância da

segurança no Estado de direito. Mas conﬁrmámos a ideia da confusão na p.260, quando,

novamente, a elucidar sobre o conceito de segurança, a Mestre Ana Robalo volta a chamar

à colação as dimensões do princípio da segurança jurídica.

Terceiro momento – reservas e perguntas na especialidade

1) Da natureza do direito de manifestação

A candidata parece oferecer-nos o entendimento de que o direito de manifestação é um

direito de natureza colectiva. Com efeito, refere, na p.35, que: este direito, e cito-a, «per-

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mite aos cidadãos, por meio de uma união exteriorizar para a opinião pública, as suas

opiniões». Igualmente, ao encetar o capítulo da «caracterização do direito fundamental

de manifestação» (pp. 71 e ss.), refere-se às manifestações aludindo a, e cito-a, novamente:

«uma demonstração popular em lugar público de duas ou mais pessoas» (p. 71). Mais

adiante, refere, ainda, que «O direito de manifestação, ou a liberdade de se manifestar, ape-

nas pode ser exercido de forma conjunta através da junção de várias pessoas» (p. 116).

No entanto, ﬁca-me a dúvida, porque se a candidata, por vezes, nomeadamente nestas que

acabo de referir, parece entender o direito de manifestação nesse sentido, outras vezes faz

aﬁrmações em sentido diferente, designadamente associando esse direito à liberdade de

expressão, como sucede na p.244, e, explicitamente, nas pp.53 e 84, dando inclusive o exem-

plo de Luaty Beirão (nota 72, na p.54).

É conhecida a discordância doutrinal portuguesa sobre a caracterização deste direito,

ora como «direito de reunião qualiﬁcado» (são as posições dos Professores Doutores Jorge

Miranda, Rui Medeiros e Sérvulo Correia), ora como «extensão qualiﬁcada da liberdade de

expressão» (posição defendida essencialmente pelos Professores Doutores Gomes Canoti-

lho e Vital Moreira).

Com efeito, segundo estes últimos, os direitos de reunião e manifestação são, sistemati-

camente, direitos de natureza pessoal e não de participação política e, não só, mas também

por essa razão, o direito de manifestação não é necessariamente colectivo. Ou seja, podem

existir manifestações individuais.

Peço à candidata esclareça este júri qual é aﬁnal a sua posição, uma vez que não con-

segui encontrar uma só visão da sua parte, ainda que tenha percebido, pelo que escreve na

p.83, que, na sua opinião, o Decreto-lei 406/74, só é aplicável se estivermos perante mani-

festações de duas ou mais pessoas.

2) Da questão das compressões ao direito de manifestação por via legal

Nesta sede, a Mestre Ana Robalo e eu não temos a mesma visão. Com efeito, esclarece a can-

didata, logo na p.50, que o Decreto-lei n.º406/74, e cito: «regula o direito de manifestação,

na medida em que existe uma necessidade iminente de impor limites ao seu exercício».

Ora, não creio que uma lei reguladora tenha necessariamente de ser restritiva. De resto,

essa questão foi, desde logo, salientada (e criticada), no que se refere a esta lei em concreto,

na Assembleia Constituinte (nomeadamente, na Sessão do dia 3 de Setembro de 1975). Uma

lei reguladora pode ser restritiva, mas apenas em ultima ratio, sendo certo que entendo,

como também o faz a candidata, que as manifestações em lugares públicos terão que obe-

decer a maiores formalidades do que as que se realizem em lugares particulares. Também

concordo com a candidata quando se refere ao facto de a lei se encontrar desactualizada,

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embora já não a acompanhe no que toca às propostas feitas nas conclusões da tese, como

referi logo no início desta minha fala (pp. 298 ss.).

Mas, vamos «por partes».

Entendo que a consagrar limitações ao direito de manifestação constitucionalmente

garantido, a lei deve começar por estabelecer um âmbito de aplicação, prevendo que só se

aplica a manifestações «em lugares públicos ou abertos ao público» em que se reúnam

«Xmanifestantes», questão a que, curiosamente, a candidata não alude nas referidas conclu-

sões ﬁnais, parecendo que quer tratar todas as manifestações, independentemente do local e

do número de participantes do mesmo modo, sendo que o local e o número de participantes

são, a meu ver, aspectos determinantes para se invocar a tutela de outros bens constitucional-

mente protegidos, como o da segurança, e, por isso, para necessitar de comprimir o direito.

De resto, a Mestre Ana Robalo, na sua metódica de análise ao artigo 45.ºCRP (nomea-

damente, na p.130) deixa-nos esclarecidos, porque aﬁrma considerar que o conteúdo subs-

tancial do direito de manifestação pode ser submetido a um regime mais restritivo do que

o do direito de reunião, embora não apresente qualquer justiﬁcação para essa aﬁrmação.

Ainda em sede das compressões do direito de manifestação por via legal, a candidata

esquece o que dispõe a CEDH sobre este direito (nomeadamente, nas pp.154 e ss., em que

não se refere a este tratado internacional, ao qual Portugal se encontra vinculado) e que

muito a teria ajudado, vendo, nomeadamente, como tem o TEDH densiﬁcado a possibili-

dade de restrição em nome de interesses da vida estadual (por exemplo, segurança nacio-

nal e segurança pública) e da vida social (por exemplo, ordem pública) ou dos direitos de

outrem, tudo no quadro de uma sociedade democrática. Cito-lhe, a este propósito, os casos

Öllinger c. Áustria, de 2006, Bukta e outros c. Hungria, de 2007, e Alekseyev c. Russia, de 2011.

E considerando normas que permitem a restrição do direito de manifestação, devo

recordar à candidata que não estão todas no mesmo patamar hierárquico, como parece

decorrer das suas palavras na p.155. Com efeito, as restrições admitidas pela Constituição,

pela CEDH e pela lei interna estão em diferentes níveis.

De resto, deixe-me também deixar claro que, por maior respeito que tenha pelos Parece-

res da Procuradoria Geral da República, eles são isso mesmo, pareceres. Não são expressão

nem do poder constituinte nem do poder legislativo, isto é, não são nem a Constituição

nem a Lei. Assim como a jurisprudência dos tribunais não tem, no sistema português, o

valor de precedente judicial, como parece decorrer do que a candidata aﬁrma na p.186.

3) Da questão do aviso prévio

No plano constitucional, a comunicação prévia não é um elemento constitutivo do direito

de manifestação. A Constituição é muito clara nesse sentido. Lembro o teor do artigo 45.º,

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n.º1: «Os cidadãos têm o direito de se reunir, paciﬁcamente e sem armas, mesmo em lugares abertos

ao público, sem necessidade de qualquer autorização». Entendo, assim, que toda a manifesta-

ção pacíﬁca e sem armas, comunicada ou não às autoridades competentes, tem protecção

constitucional. Não sendo o dever de comunicação um elemento constitutivo do direito, ele

é, no entanto, uma exigência legal compreensível. Destina-se a assegurar a harmonização

entre um direito fundamental (o de manifestação) e outros direitos ou valores tutelados

pela Constituição (liberdade de circulação, segurança interna, etc.).

Já no plano legal, podemos admitir duas posturas de princípio: 1) qualquer evento decla-

rado está, em princípio, de acordo com a lei e pode ser mantido a menos que legitimamente

proibido; 2) todas as manifestações são proibidas, excepto aquelas explicitamente autori-

zadas pelas autoridades públicas. A diferença entre estas duas posturas está longe de ser

insigniﬁcante.

Parece-me que quanto mais detalhada for a lei na exigência dessa comunicação prévia,

nomeadamente com a imposição de múltiplas formalidades e de sanções para a sua falta,

mais acertadamente estaremos, ao arrepio do que a Constituição prevê, perante um acto de

autorização prévia. Nesse sentido, discordo frontalmente do que propõe na p.300, quando

refere que a lei deveria estipular que a falta de aviso prévio teria como consequência a prá-

tica de um ilícito de mera ordenação punível com coima. O ﬁm da comunicação prévia é

preventivo e nunca repressivo ou condicionante do exercício do direito. Deverá, pois, ser

uma norma legal em branco em termos sancionatórios, sob pena de fazer «cair por terra» o

que constitucionalmente se reconhece, porque facilmente manipulável por quem concede

a «anuência» da comunicação prévia, ou seja, um obstáculo oculto ao direito de manifesta-

ção reconhecido e protegido constitucionalmente.

4) Neste contexto, permito-me relembrar dois casos apreciados pelo TEDH.

O primeiro, em 2007 (o caso Bukta e outros c. Hungria, a que já me referi), em que, apesar de

a lei húngara exigir comunicação prévia do exercício do direito de manifestação e de, por

força do não cumprimento de tal requisito, as autoridades policiais haverem interrompido

esse exercício, o Tribunal de Estrasburgo considerou que se estava perante circunstâncias

especiais, por força de um acontecimento político especial e que, portanto, exigiam o exer-

cício do direito no imediato, sob pena de perder a sua utilidade, pelo que a interrupção da

manifestação seria uma restrição desproporcional ao exercício do direito. E a lei húngara

exigia a comunicação prévia, relembro.

No outro caso, de 2008, estava em causa um cidadão contra a Rússia, em virtude da

realização de um piquete em frente a um tribunal, a ﬁm de atrair a atenção para as vio-

lações do direito de acesso aos tribunais. A lei russa exigia a comunicação com 10 dias de

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antecedência para a manifestação, embora o cidadão só tenha comunicado 8 dias antes. O

TEDH considerou que se tratava de uma violação meramente formal de um «timelimit», o

que não havia impedido as autoridades de planearam a manifestação. Daí que tenha dado

razão ao cidadão.

Da questão da titularidade do direito de manifestação por estrangeiros

A pp.92 e ss., aborda a questão da titularidade do direito de manifestação por estran-

geiros, parecendo-me que compreendeu mal o que a Constituição da República Portu-

guesa estatui sobre este aspecto, nomeadamente pela confusão que parece surgir das suas

palavras entre o conceito de cidadania e de nacional (p. 94). Nesse sentido, gostaria de lhe

perguntar se entende que seria legítima, por hipótese (ainda que pouco provável), uma

manifestação em que apenas participem estrangeiros, considerando o que dispõe o artigo

45.º«A todos os cidadãos é reconhecido o direito de manifestação», conjugado com o esta-

belecido no artigo 15.º, ambos da CRP.

5) Da questão do uso de certos equipamentos em manifestações

A pp.102 e ss., discorre sobre a possibilidade de uso de equipamentos de protecção em

manifestações. Contudo, não ﬁcou claro para mim se:

• admite o uso de máscaras ou de roupas especiais por manifestantes que até os pro-

tejam por parte de outros manifestantes. Se não admite, com que fundamento o faz?

• defende a proibição do uso de máscaras ou similares por manifestantes por via

legal? Com que fundamento? E se as máscaras pretenderem traduzir algo para efei-

tos do direito de manifestação? Como ﬁcará a autodeterminação do conteúdo e da

forma da mensagem?

6) Da questão da interrupção ou proibição da manifestação

A pp.189 e ss., a candidata dedica-se aos problemas da proibição e da interrupção de

uma manifestação, aﬁrmando que nem o Código Penal, nem o Decreto-lei 406/74, estabele-

cem quais são as autoridades com essa competência.

Saliento, novamente, um problema de fundamentação do seu discurso e que gostaria

de ver esclarecido. Na p.192, alude à suspensão do exercício de direitos prevista na CRP (a

CRP prevê que não se podem suspender os direitos à vida, à integridade pessoal, à identi-

dade pessoal, à capacidade civil e à cidadania, a não retroactividade da lei criminal, o direito

de defesa dos arguidos e a liberdade de consciência e de religião). Em primeiro lugar, não

alcanço a razão da convocação do artigo 19.ºda CRP, já que ele nem sequer prevê a impos-

sibilidade de suspensão do direito de manifestação. Em segundo lugar, não visualizo como

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é que a partir dessa norma constitucional aﬁrma, e cito: «Deste modo, só se apresenta

legítimo a aplicação de uma ablação preventiva no direito de manifestação em situações

extraordinárias». Quer referir-se às situações de estado de sítio e de estado de emergência?

Ou a outras situações «extraordinárias»? É que no seguimento desta aﬁrmação passa para

a questão da possibilidade de proibição preventiva por autoridade administrativa quando

haja intenção da prática de um crime…

Ainda neste contexto, aludo a uma outra questão conexa com esta das autoridades

competentes para interferir no direito de manifestação, interrompendo-o ou proibin-

do-o. Propõe a candidata legislação a ﬁm de legitimar a actuação policial no âmbito da

interferência no direito de manifestação, pelo facto de estarmos perante a necessidade de

ponderação deste direito com outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos.

Ora, os problemas de legitimação de uma intervenção policial neste domínio são sensi-

velmente os mesmos de outros domínios, pelo que, como bem sabe a candidata, a inter-

ferência policial deve pautar-se sempre pelo princípio da proporcionalidade e pela ideia

de que as medidas de polícia devem ter um carácter preventivo e não dissuasor, além da

obediência ao princípio da legalidade. Assim, não vejo nenhuma vantagem na criação de

legislação especíﬁca sobre esta questão. E também nesta sede pode ajudar um parâmetro

ﬁxado pelo TEDH, designadamente no caso Barankevich c. Russia de 2007 (em especial,

§33). O Tribunal entendeu que não bastava a mera aﬁrmação da existência de um risco

de violência. Assim, as autoridades deveriam poder apresentar estimativas concretas da

escala potencial da agitação, a ﬁm de «avaliar os recursos necessários para neutralizar o

risco de confrontos violentos». Por outras palavras: para o TEDH não basta o mero risco

em abstracto, é necessária a existência de estimativas concretas da escala potencial da

agitação. Talvez esta ideia a ajude a densiﬁcar as intervenções que não são meramente

reactivas, a que alude na p.289.

7) Da questão dos 100 metros exigidos pela actual lei

Na p.195 alude à situação prevista no artigo 13.ºdo Decreto-lei sobre o direito de mani-

festação e à faculdade de as impedir «em lugares públicos situados a menos de 100 m das

sedes dos órgãos de soberania, das instalações e acampamentos militares ou de forças mili-

tarizadas, dos estabelecimentos prisionais, das sedes de representações diplomáticas ou

consulares e das sedes de partidos políticos», mas refere que a autoridade administrativa

tem a faculdade de impor uma distância inferior a 100 metros. Como assim? Ao arrepio do

que estatui a lei?

Além disso, refere na p.212, que considera desnecessária a exigência de um despacho,

fundamentado em parecer prévio das autoridades competentes, para determinar que se

171

O exercício do direito fundamental demanifestação: a ingerência pelas forçasdesegurança

PAULA VEIGA

GALILEU · e‑ISSN 2184‑1845 · Volume XXI · Issue Fascículo 1 · 1

January Janeiro – 30

June Junho 2020 · pp. 160‑171

respeite essa distância. Permito-me discordar, porque tal acto tem por intuito a fundamen-

tação da restrição do direito de manifestação em cada caso.

Já no que toca à coima que propõe no ﬁnal do seu trabalho, em virtude do incumpri-

mento desta norma, não me choca.

8) Da questão da responsabilização dos organizadores ou promotores de

uma manifestação pelos danos materiais causados ao património público em

consequência dessa manifestação

Em matéria de responsabilização, e tomando por referência as suas propostas a pp.299 e ss.,

abster-me-ei de considerações em torno do direito penal, até por respeito ao meu colega, e

outro arguente nestas provas, Professor Doutor Manuel Guedes Valente.

A solução prevista na lei espanhola de 2005, muito contestada quer internamente, quer

ao nível europeu (com efeito, o anteprojecto desta lei foi criticado pelo Conselho da União

Europeia), tendo já sido esta lei apelidada de «lei da mordaça», mas, dizia, a solução prevista

nessa lei é a da responsabilização dos organizadores ou promotores de uma manifestação

pela prática de danos ao património público. Apesar das críticas apontadas à lei, concordo

com essa responsabilização dos organizadores ou promotores de uma manifestação (por-

que se trata de proteger outros direitos e bens constitucionalmente garantidos, nomeada-

mente o património cultural), embora só concorde na parte referente a danos materiais

causados ao património público (no sentido de monumento público ou património cultu-

ral legalmente classiﬁcado), e não da forma extensiva como parece indiciar a candidata na

p.301 (em que refere danos ao património, em equipamentos urbanos, na propriedade pri-

vada e nos bens das pessoas). Nesse sentido, gostaria de conversar consigo também sobre

esta questão.

São estas algumas das objecções que coloco à Mestre Ana Robalo como expressão do

grande interesse com que li o seu trabalho, e na convicção de que saberá dar-lhes uma res-

posta ponderada e competente.

Resta-me reiterar-lhe as maiores felicidades na dedicação à carreira, que protege a nossa

segurança, e que quis escolher.

Tem a palavra.

GALILEU · e‑ISSN 2184‑1845 · Volume XXI · Issue Fascículo 1 · 1

January Janeiro – 30

June Junho 2020 · pp. 172‑178 172

O exercício do direito fundamental

demanifestação: a ingerência

pelasforçasdesegurança

The exercise of the manifestation fundamental right:

interference by security forces

MANUEL MONTEIRO GUEDES VALENTE

manuelmonteirovalente@gmail.com

GALILEU–REVISTA DE DIREITO E ECONOMIA · e‑ISSN 2184‑1845

Volume XXI · 1

January Janeiro–30

June Junho 2020 · pp. 172‑178

DOI: http://doi.org/10.26619/2184‑1845.XXI.1.8

Submitted on October 6

, 2019 · Accepted on June 4

, 2020

Submetido em 6 de outubro, 2020 · Aceite a 4 de junho, 2020

Iniciamos este debate por cumprimentar os membros do júri destas provas públicas de

doutoramento em Direito da nossa Universidade: Magníﬁco Reitor, Doutor José Amado

da Silva, sendo uma honra estar num júri presidido pela mais alta instância académica

e cientíﬁca desta academia, Doutora Paula Veiga, Professora da Faculdade de Direito da

Universidade de Coimbra, à qual dirigimos um cumprimento especial por também a consi-

derar nossa casa cientíﬁca, Doutor Nuno Poiares, Professor do Instituto Superior de Ciên-

cias Policiais e Segurança Interna, instituição que cumprimento de modo especial por ser a

nossa casa mãe, e Doutor André Ventura, Professor da Universidade Autónoma de Lisboa e

Orientador desta tese de doutoramento.

Um cumprimento especial à família e à plateia, aqui presentes, como legitimando o ato

público e solene, ao qual almejaram associar-se digniﬁcando-o e prestigiando a candidata,

Mestre Ana Maria dos Santos Robalo, que cumprimentamos e fazemos votos de que estas

provas decorram com elevação, grandiosidade e sejam um momento de felicidade acadé-

mica e cientíﬁca. A nossa arguição assenta em três partes – análise global, análise formal e

Arguição da tese de doutoramento da Mestre Ana Maria dos Santos Batista Robalo, apresentada a provas públicas

na Universidade Autónoma de Lisboa, no dia 10 de julho de 2019.

Scientiﬁc discussion of the PhD thesis of Master Ana Maria dos Santos Batista Robalo, presented to public tests

at the Autonomous University of Lisbon, on July 10, 2019.

2 Doutor em Direito pela Universidade Católica Portuguesa. Professor Associado da Universidade Autónoma de

Lisboa. Presidente do Instituto de Cooperação Jurídica Internacional. Professor do Programa de Mestrado e

Doutoramento em Ciências Criminais da PUC-RS e Professor Convidado da ESP/ANP – Polícia Federal – Brasil.

Advogado e Jurisconsulto.

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O exercício do direito fundamental demanifestação: a ingerência pelasforçasdesegurança

MANUEL MONTEIRO GUEDES VALENTE

GALILEU · e‑ISSN 2184‑1845 · Volume XXI · Issue Fascículo 1 · 1

January Janeiro – 30

June Junho 2020 · pp. 172‑178

análise material – devendo ver nas nossas críticas motivo de aprofundamento e de espaço

de debate cientíﬁco para um melhor olhar sobre o tema em questão.

Primeiro momento – Análise Global

Tema sempre atual, pertinente e que suscita curiosidade cientíﬁco-jurídica tendo em conta

a data do regime jurídico – 1974 – e a sequente Constituição da República Portuguesa (CRP)

que é de 1976.

Poder-se-ão levantar questões de inconstitucionalidade superveniente, como o faz a

candidata, mas também poder-se-á considerar que uma interpretação normativa conforme

a CRP76 afastará essas questões jurídicas. É se salientar que o legislador, não obstante

vários estudos desenvolvidos sobre a temática – como os que o ICPOL promoveu nos anos

2005 a 2008, cuja publicação dos mesmos a candidata procede –, ainda não se prendeu com

esta questão ou com a necessidade de proceder a uma alteração ou a aprovação de um novo

regime.

Esta preocupação está patente no seu trabalho, mas parece-nos que se prende muito á

questão da responsabilização dos atos desviantes – administrativos, civis e criminais – do

que com a novas nuances e formas de manifestações e reuniões próprias da era digital.

Veja-se que as suas conclusões (pp. 298 e ss.) têm um foco excessivo na questão da respon-

sabilização, talvez por existir em si uma tendência positivista que a possa conduzir a um

estado de normativização da vida e do exercício de direitos ou talvez seja a sua veia mais

de polícia a tentar dar um cunho operativo e sancionador às violações normativas ou ao

desrespeito por bens e valores jurídicos de uma sociedade constitucional democrática. Vol-

taremos a este tema em breve.

Coloca questões que à partida são de resposta simples se olharmos para o quadro jurí-

dico, mas se questionarmos as próprias questões de partida, a resposta não será fácil, desde

logo porque não nos explica que dimensão de legitimidade está presente na segunda per-

gunta (pp. 21, 22 e 298): se jus normativo-constitucional ou se apenas sociológica ou se

ambas?

Em termos gerais e na linha da Professora Paula Veiga, e apesar de ter optado por um

estudo de um regime, com pouca crítica assertiva político-constitucional e criminal, mesmo

que possa dizer que estudou o modelo do Reino de Espanha, mas sem apresentar em con-

creto uma visão que avocasse a unidade do sistema considerado nos seu todo – constitu-

cional-administrativo-criminal-civil –, consideramos que, e para a descansarmos, deve ser

aprovada nestas provas de doutoramento, por a nossa apreciação ser globalmente positiva.

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O exercício do direito fundamental demanifestação: a ingerência pelasforçasdesegurança

MANUEL MONTEIRO GUEDES VALENTE

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January Janeiro – 30

June Junho 2020 · pp. 172‑178

Segundo momento – Análise formal

No que respeita às questões de forma, temos alguns apontamentos a fazer. Quanto à divi-

são e sistematização da tese, consideramos que devia ter algum cuidado, uma vez que a sua

tese tem 3 partes em 348pp., sendo que a parte 1 tem apenas 21pp., ao passo que a parte 2

tem 167pp. e parte 3 tem 84pp.; e apresenta-nos uma conclusão com 27pp.

Veja que a parte 1 tem apenas um capítulo com as ditas 21pp., conquanto a parte 2 tem

5 capítulos – I, 13pp, II 9pp., III 46pp., IV 31pp., e o V 66pp. – e a parte 3 tem 3 capítulos –

I33pp., II 35pp. e o III 16pp.. Existe uma assimetria quer quanto às partes quer quanto aos

capítulos. É algo que no futuro tem de corrigir.

Veja que há matérias e questões/aﬁrmações – v. g., «falta norma de responsabilização»

(pp. 299 e ss), «falta uma norma que tipiﬁque claramente…» (p. 306 e ss.) – que se prendem

com a sua primeira questão de partida, e que recolocou nas conclusões que deviam ter sido

tratadas antes, p.e., no último capítulo da parte 3, obedecendo assim ao princípio da ultima

ratio do Direito sancionatório – penal e administrativo sancionador. As conclusões – 21pp. –

deviam ter sido mais concisas e não expositivas, caindo na armadilha de voltar a repristinar

o teor da Ley Orgânica 4/2015 de Espanha.

Quanto ao discurso escrito, que é percetível e compreensível, nota-se, em vários

momentos,

(i) o abandono do discurso jurídico para um discurso mais policial ou sociológico –

«escolha de um bom local» (p. 85) –;

(ii) outras vezes faltam vírgulas ou estão colocadas no lugar errado (p. 300), assim

como algumas falhas de concordância (p. 145) –;

(iii) como utiliza conectores de forma menos correta no plano semântico – p.e., «toda-

via» (24vezes), quando na maior parte das vezes o sentido do discurso é «contudo»

e «mas», uma vez que não está num discurso contraditório, mas adversativo,

(iv) trata alguns autores por Professor, outros por Prof. – pp.69, 121 (n. 223), 206, 208 –,

e outros apenas pelo nome, quando devia tratar todos os autores pelo nome cientí-

ﬁco por que são conhecidos,

(v) e, até mesmo, trata o mesmo autor de várias formas: p.e., José Joaquim Gomes

Canotilho (pp. 30 e 31) ora Gomes Canotilho (pp. 32, 69) e Canotilho (pp. 44, 78),

(vi) o modo de citar é o de nota de rodapé, mas ao longo do texto temos situações de

citação de autor/data – pp- 78, 98 e 213 –, como coloca idem, quando devia colocar

ibidem, e ainda umas vezes coloca a indicação da nota de rodapé dentro do período

frásico e outras fora do período frásico – a título de exemplo vejam-se as pp.118,

119, 120, assim como a indicação do numerário das coimas é diferenciado;

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O exercício do direito fundamental demanifestação: a ingerência pelasforçasdesegurança

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June Junho 2020 · pp. 172‑178

(vii) em suma, precisa de uma revisão para lhe dar maior consistência sistemático-

-cientíﬁca.

No que respeita à bibliograﬁa/referências bibliográﬁcas, apresenta 24pp. com entradas

doutrinárias e documentais, sendo que, mesmo havendo alguma diversiﬁcação e autores

estrangeiros, há a falta de autores como Otto Bachof, Rolf Stober, Bernhard Schlink, cujos

textos referentes aos direitos fundamentais, à atividade de polícia e à restrição daqueles,

estão traduzidos pela Gulbenkian e a Editora da Lusíada; assim como exigia-se que tivesse

tido em conta obras e estudos que utilizou atualizadas e que ateriam ajudado a compreen-

der melhor a ideia de domínio público e domínio privado dos espaços, cujo tema lhe fala-

remos de seguida.

No que respeita ao modelo de investigação da sua tese, que nos apresenta a pp.23 –

«investigação doutrinal, comparativos e o histórico» –, consideramos que não o respeitou

de todo, pois foi mais uma análise do regime vigente seguindo descritivamente a posição

de autores no que respeita à restrição de direitos e liberdades fundamentais sociais.

Terceiro momento – Análise material

No plano material, sendo que, como dissemos, o tema que nos traz é de extrema relevância

jurídica, poder-se-ia dizer que muitas questões haveria para convocar e aqui debulhar, mas

o tempo é ditador e seremos diretos e trataremos dos pontos mais cruciais e prementes que

a sua tese nos suscitou.

1. Iniciaremos com as questões de partida e que reﬂetem a espinha dorsal da sua tese, que

apresenta a páginas 21 a 22 e depois regressa nas conclusões, pp.298 e ss.

Quanto à primeira questão, parece-nos que falta a sua situalização temporal, porque a

resposta tanto pode ser sim ou não dependendo do tempo e do lugar em que possa ser inter-

pretada e aplicada a norma. Nós, lendo a tese, sabemos que estamos a falar de um regime,

e como bem diz «em vigor», e no atual Estado constitucional democrático, mas pensamos

que devia ter sido mais especíﬁca no tempo e no espaço, uma vez que o DL 406/74, de

29de agosto, é, como nos diz, um diploma de natureza compromissória. Ou podia ter feito

um melhor questionamento tendo em conta a evolução societária, em especial tecnológica,

e um melhor aprimoramento das forças e serviços de segurança desde 1974 até aos nossos

dias.

Mantendo-nos nesta questão e na linha das suas conclusões e perguntas que retoma,

gostaríamos que nos explicasse se mantém a posição: de ser necessário um regime com

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O exercício do direito fundamental demanifestação: a ingerência pelasforçasdesegurança

MANUEL MONTEIRO GUEDES VALENTE

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June Junho 2020 · pp. 172‑178

uma positivação da responsabilização dos promotores, dos daniﬁcadores etc., como acon-

tece em Espanha.

É que na p.94, diz-nos que o «Direito português tipiﬁca penalmente a violação de

alguns termos impostos ao direito de manifestação, que importam sanções quer para os

participantes, quer para os promotores da manifestação. Nestes, incluem-se os indivíduos

que causem danos a terceiros em consequência de atos de violência no decorrer de uma

manifestação, os quais, além da responsabilidade civil, incorrem em responsabilidade cri-

minal. De igual forma, os promotores podem ser responsabilizados, nos termos dos arti-

gos 483.ºe 490.ºdo Código Civil (Responsabilidade dos autores, instigadores e auxiliares),

mesmo que não tenham praticado diretamente atos violentos, se estiverem preenchidos os

pressupostos da responsabilidade civil». Ficamos sem saber se o Direito português – na sua

unidade sistemática – garante o direito a e de se manifestar, e tutela os direitos e valores

da comunidade. Sabemos que talvez quisesse ﬁxar-se numa atualização (pp. 210 e 298), mas

do quê?

Ou será que pretende proceder a uma extensão da responsabilidade penal dos atos pra-

ticados pelos manifestantes aos promotores, na linha da responsabilidade penal das pes-

soas coletivas (artigo 11.º, n.º8 e 9 do CP)? É que a responsabilidade civil solidária e subsi-

diária, como sabe, já pode ser assacada por força dos preceitos do código civil.

Os danos nos bens de terceiros pode enquadrar um facto subsumível a uma tipiﬁcação

criminal, p.e p.pelos artigos 212.º, 213.ºe 214.ºdo CP, assim como a desobediência a ordem de

dispersão de reunião pública, crime p.e p.pelo artigo 304.º, como nos diz na tese. Mas ﬁcamos

sem saber se aplica este preceito à desobediência de dispersão de manifestação ou se opta

pelo crime de desobediência, p.e p.pelo artigo 348.ºdo CP, ou se aplica a desobediência qua-

liﬁcada prevista no Dl n.º406/74, regime jurídico dos direitos de reunião e manifestação.

Parece-nos que o olhar crítico que desenvolve entre as pp.205 e 213, seguindo sempre

de perto alguns autores, não está devidamente efetuado tendo em conta que olha para o

regime de forma separada e compartimentada, quando no seu todo o regime já soluciona

as questões que coloca. Impõe-se é um conhecimento do Direito e não apenas da norma ou

de algumas normas.

Acresce que para as questões de criminalização de condutas que lesem ou coloquem

em perigo de lesão bens jurídicos, devia convocar o princípio de reserva constitucional da

restrição de direitos e liberdades fundamentais pessoais (artigo 18.º, n.º2 da CRP), que se

impõe sempre que estamos na seara criminal.

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O exercício do direito fundamental demanifestação: a ingerência pelasforçasdesegurança

MANUEL MONTEIRO GUEDES VALENTE

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June Junho 2020 · pp. 172‑178

No que respeita à segunda questão de partida, consideramos que seria importante que

nos explicasse dois pontos que não estão devidamente esclarecidos na tese de doutora-

mento:

(a) o primeiro é se podemos falar em «interferir» ou «ingerência» das forças de segu-

rança, ou se o mais adequado juridicamente é falarmos em restrição de direito de

manifestação na linha do texto constitucional. Veja que se lermos as pp.131 a 138,

em que nos apresenta o princípio constitucional da restrição de direitos funda-

mentais, parece-nos que nos quer centrar na restrição e não na interferência ou na

ingerência, mas quendo lemos as conclusões voltamos a não entender o porquê de

não se centrar na restrição, porque ingerência das forças de segurança pode signi-

ﬁcar ilegalidade e ilicitude da sua atuação;

(b) o segundo, é saber de que legitimidade nos está a falar quando se socorre do advér-

bio «legitimamente». Estamos a falar de uma legitimidade jus normativo-consti-

tucional ou se nos está a falar de uma legitimidade sociológica ou se de ambas:

– se lermos as pp.50, 133 e 136, parece-nos que se ﬁxa no quadro constitucional,

mas se lermos o terceiro § da p.243, pensamos que resvala para uma legiti-

midade natural (quase sociológica) nessa limitação ao exercício do direito de

manifestação – e se lermos a p.214, veriﬁcamos que resvala para a legitimi-

dade normativa.

Parece-nos que carece um pouco de explicação, uma vez que se socorreu de autores que

trabalham estas questões como Reinhold Zippelius e Guedes Valente.

2. Outro ponto crítico da sua tese é não ter procedido a uma adequada teorização e sistema-

tização dos espaços de manifestação: veja que nos fala de espaço aberto ao público, lugar

privado de acesso ao público, de lugar público como se tudo fosse e não fosse a mesma

«coisa», melhor, tivesse a mesma dimensão normativa. Veja como promove essa confusão

em dois exemplos: (i) «espaço público ou de domínio público» (p. 14) e (ii) de «o direito de

utilização dos lugares públicos e de domínio público» (p. 86). Segue a própria conﬂituali-

dade de 74 e a consequente imprecisão

Lamentamos que não tivesse aproveitado autores que trabalham estas matérias – Gue-

des Valente quando densiﬁca os domínios público e privado da atuação do Estado na linha

iniciada por Harmut Maurer e Marcello Caetano – de modo a que ﬁcássemos cientes de

que espaços está a falar.

178

O exercício do direito fundamental demanifestação: a ingerência pelasforçasdesegurança

MANUEL MONTEIRO GUEDES VALENTE

GALILEU · e‑ISSN 2184‑1845 · Volume XXI · Issue Fascículo 1 · 1

January Janeiro – 30

June Junho 2020 · pp. 172‑178

Hoje as forças de segurança deparam-se com duas dimensões de espaço que assenta

em domínios: domínio público (designado por outros como espaço de domínio do Estado) e

domínio privado ou não público (ou domínio de não Estado).

Os domínios públicos e privados subdividem-se em três categorias iguais: de acesso

livre ou de acesso comum (Marcello Caetano), de acesso condicionado e de acesso restri-

tivo. Gostaríamos que nos dissesse em que domínio se ﬁxa a sua tese e em que categoria a

sua posição ﬁnal tem maior relevância.

3. A Senhora candidata, na p.118, trata, citando Vieira de Andrade e José Alexandrino, de

perspetivas e de formas de análise de direitos fundamentais. Não entrando na discussão

dogmática de perspetivas e de formas, e ﬁxando-nos nestes dois tópicos gostaríamos de

saber em que perspetiva ou em que forma se pode aﬁrmar o direito de manifestação.

4. A Mestre Ana Robalo, nas pp.146-147, apresenta-nos uma tutela jurídica supranacional

dos cidadãos – DUDH e CEDH –, mas ﬁcamos sem saber se ao direito de manifestação

é ou não garantida uma supranacionalidade jurídica; melhor, perguntamos se poder-se-á

aﬁrmar que os cidadãos, no plano do direito de manifestação, é um sujeito de direito supra-

nacional e sujeito de uma jurisdição supranacional.

Por ﬁm e antes de terminar, gostaria de saber se, quando trata do tema direito de mani-

festação face ao estado de sítio e ao estado de emergência – num campo de domínio dife-

renciado do que a Profa. Paula Veiga fala, mas quês e complementa –, o circunscreve ou não

a um estado de exceção absoluto ou relativo ou se estamos perante um estado de exceção

tácito. Quanto a este regime, consagrado no artigo 19.ºda CRP – falta-lhe o estudo da tese

de doutoramento de Jorge Bacelar Gouveia e dos textos de Giorgio Agamben.

5. Terminamos dizendo que gostamos de ler a sua tese, que levanta mais questões, mas o

tempo não permitiria que ﬁcássemos a debater página a página. Desejamos-lhe continua-

ção de boas provas e responda apenas às questões materiais pela ordem que entender e

melhor lhe aprouver. Reaﬁrmamos que somos da opinião de que deve ser aprovada nestas

provas de doutoramento, por ter apresentado um trabalho globalmente positivo.

Lisboa (UAL), 10 de julho de 2019

COMENTÁRIOS

DE LEGISLAÇÃO

E JURISPRUDÊNCIA

COMMENTS ON LEGISLATION

AND JURISPRUDENCE

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June Junho 2020 · pp. 180‑186 180

O aproveitamento ilícito da semelhança com

amarca de prestígio – O acórdão Gullón-OREO

The unfair advantage taken of reputed marks similarity

–TheGullón‑OREO case

RUBEN BAHAMONDE

rbahamonde@autonoma.pt

GALILEU–REVISTA DE DIREITO E ECONOMIA · e‑ISSN 2184‑1845

Volume XXI · 1

January Janeiro–30

June Junho 2020 · pp. 180‑186

DOI: http://doi.org/10.26619/2184‑1845.XXI.1.9

Submitted on June 6

, 2020 · Accepted on June 15

, 2020

Submetido em 6 de junho, 2020 · Aceite a 15 de junho, 2020

Introdução

No dia 28.05.2020 a Sétima Secção do Tribunal Geral proferiu o acórdão que será objecto

deste comentário, onde se julgou improcedente o recurso interposto pela sociedade Galle-

tas Gullón S.A., inconformada com a decisão da Segunda Sala de Recurso da EUIPO, que

recusou o registo de uma marca da União correspondente a um signo ﬁgurativo por exis-

tir uma marca anterior registada de prestígio “OREO” da International Great Brands LLC

A relevância desta decisão resulta da delimitação da protecção conferida pela normativa

comunitária às marcas de prestígio

, fornecendo parâmetros concretos para identiﬁcar a

existência de uma marca de prestígio, ainda quando este prestigio advenha da utilização

conjunta com outra marca, bem como da veriﬁcação das condições ou elementos que per-

mitem constatar a existência de um sinal distintivo idêntico ou semelhante posterior, que

possa implicar uma utilização parasitária ou “free riding problem”.

1 Professor Associado da Universidade Autónoma de Lisboa (UAL). Diretor e investigador do Ratio Legis – Centro

de Investigação em Ciências Jurídicas da UAL.

2 Processo T-677/18 – Galletas Gullón/EUIPO – Intercontinental Great Brands (gullón TWINS COOKIE SANDWICH),

disponível em: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?oqp=&for=&mat=or&jge=&td=%3BALL&jur=C%2CT%2CF&nu

m=T-677%252F18&page=1&dates=&pcs=Oor&lg=&pro=&nat=or&cit=none%252CC%252CCJ%252CR%252C2008E%25-

2C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252Ctrue%252Cfalse%252Cfalse&language=pt&avg=&cid=6573263

3 Regulamento (UE) 2017/1001 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de junho de 2017, sobre a marca da

União Europeia (DO 2017, L 154, p.1).

181

O aproveitamento ilícito da semelhança com amarca de prestígio – O acórdão Gullón‑OREO

RUBEN BAHAMONDE

GALILEU · e‑ISSN 2184‑1845 · Volume XXI · Issue Fascículo 1 · 1

January Janeiro – 30

June Junho 2020 · pp. 180‑186

Antecedentes

Em 26.03.2015, a sociedade Galletas Gullón S.A. apresentou um pedido de registo de marca

da União Europeia perante o Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (EUI-

PO)

para a classe 30 de Nice, que corresponde, entre outras descrições, a «biscoitos»

. A

marca solicitada, onde se reivindicaram as cores verde, amarelo, branco, azul e castanho

escuro foi a seguinte:

Após a publicação do pedido de registo no Boletim de Marcas Comunitárias, a Interna-

tional Great Brands LLC apresentou em 07.08.2015 oposição com fundamento na titularidade

das marcas anteriores registadas seguintes:

1.ª 2.ª

A marca ﬁgurativa da União registada em 22.02.2010, com o n.º8566176, «Primeira

marca anterior», e a marca ﬁgurativa espanhola registada em 22.06.2009 com o n.º2845539

«Segunda marca anterior» ambas para os produtos da classe 30.

Em 07.09.2017 a Divisão de Oposição aceitou a oposição com base no n.º5 do artigo 8.ºdo

Regulamento (UE) 2017/1001 e com fundamento na marca ﬁgurativa da União n.º8566176

4 A normativa em vigor à data do pedido era o Regulamento (CE) N.º207/2009 do Conselho, de 26 de fevereiro de

2009, sobre a marca da União Europeia (DO 2009, l78, p.1), posteriormente substituído pelo Regulamento (UE)

2017/1001. Todas as referências neste documento serão feitas ao Regulamento atualmente em vigor.

5 Classiﬁcação Internacional de Produtos e Serviços para o Registo de marcas, de 15 de junho de 1957, na sua versão

actual (11.ªEd.).

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O aproveitamento ilícito da semelhança com amarca de prestígio – O acórdão Gullón‑OREO

RUBEN BAHAMONDE

GALILEU · e‑ISSN 2184‑1845 · Volume XXI · Issue Fascículo 1 · 1

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June Junho 2020 · pp. 180‑186

(1ª), não permitindo o registo da marca solicitada pela Galletas Gullón S.A.. Inconformada

com esta decisão a Gullón recorreu da mesma perante a EUIPO, nos termos dos artigos

66.ºa 71.ºdo mencionado Regulamento, mas a Segunda Secção de recurso desestimou-o na

sua decisão de 05.09.2018, considerando que a marca solicitada obteria uma vantagem des-

leal do prestígio da primeira marca anterior, sufragando assim o entendimento da Divisão

de Oposição. Continuando inconformada, a Gullón recorreu esta nova decisão em 19.11.2018

perante o Tribunal Geral no âmbito do processo T-677/18, cujo acórdão é objecto do pre-

sente comentário, pedindo a anulação da decisão impugnada com base na violação do n.º5

do artigo 8.ºdo Regulamento (UE) 2017/1001.

Os contornos do litígio

O n.º5 do artigo 8.ºdo Regulamento (UE) 2017/1001 estabelece especiﬁcamente a seguinte

tutela para as marcas de prestígio:

“o pedido de registo de uma marca idêntica ou semelhante à marca anterior é rejei-

tado, independentemente de essa marca se destinar a ser registada para produtos ou ser-

viços idênticos, aﬁns ou não aﬁns àqueles para os quais a marca anterior foi registada,

sempre que, no caso de uma marca da UE anterior, esta goze de prestígio na União ou,

no caso de uma marca nacional anterior, esta goze de prestígio no Estado-Membro em

causa, e sempre que a utilização injustiﬁcada da marca para a qual foi pedido o registo

tire

indevidamente partido do caráter distintivo ou do prestígio da marca anterior ou lhe

cause prejuízo”

Este preceito pressupõe a veriﬁcação cumulativa da (1) existência de semelhança ou

identidade das marcas em conﬂito (2) veriﬁcação de uma marca de prestígio anterior legi-

timadora da oposição e (3) a constatação da possibilidade de que um uso injustiﬁcado do

signo permita retirar uma vantagem desleal ou possa causar prejuízo ao carácter distintivo

ou prestígio da marca anterior.

6 A versão original em inglês utiliza a conjugação verbal “would take” e a espanhola a conjugação verbal “pretendiera

obtener” o que resulta mais adequado para a interpretação que é dada a este requisito. O artigo 235.ºdo DL

n.º110/2018, de 10 de dezembro (CPI) utiliza um tempo verbal mais adequado que a tradução do Regulamento,

nomeadamente “procure tirar partido”, o que muito abono para uma maior harmonização e clareza.

7 É importante sublinhar que na sua versão espanhola, o Regulamento foi traduzido fazendo referência às marcas

de «renombre» adotando para as marcas nacionais a mesma nomenclatura (artigo 8.ºda Ley 17/2001, de 7 de

diciembre, de Marcas). Já em Portugal, os artigos 234.ºe 235.ºdo CPI mantém a confusa dicotomia entre marcas

notórias e de prestígio.

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O aproveitamento ilícito da semelhança com amarca de prestígio – O acórdão Gullón‑OREO

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June Junho 2020 · pp. 180‑186

A Gullón fundamentou o seu recurso nos seguintes argumentos relativos à primeira

marca anterior: (1) Falta do carácter distintivo da forma da bolacha; (2) falta de prestígio; (3)

Inexistência de semelhança e (4) inexistência de prejuízo.

No que diz respeito ao primeiro fundamento, a recorrente aﬁrmou que nenhum opera-

dor pode deter um direito de exclusivo sobre a forma de uma bolacha redonda, preta e com

recheio de creme branco. Considerando que o elemento distintivo da primeira marca ante-

rior se baseava na palavra “oreo” escrita sobre a forma tridimensional em causa, e não a pró-

pria forma tridimensional. No entanto, este fundamento foi recusado por estar-se perante

uma marca tridimensional anterior registada, cujo carácter distintivo resulta demonstrado

pela análise realizada aquando da sua concessão.

No que respeita à inexistência de semelhança entre a marca anterior e a marca solici-

tada, o Tribunal pontualizou que o grau de semelhança entre as marcas para aplicação do

n.º5 do artigo 8.ºdo Regulamento é inferior ao grau de semelhança exigido na alínea b)

do n.º1 do mesmo artigo, onde esta semelhança deve implicar um risco de confusão no

espírito do público. No caso dos autos, nas marcas de prestígio, não é preciso que a seme-

lhança existente crie risco de confusão, basta com que tal semelhança exista. O exame da

semelhança entre as marcas deve ser efectuado no seu conjunto tendo em consideração a

impressão que deixa na memória do público pertinente.

No caso em apreço, a marca anterior consiste num sinal tridimensional composto pela

forma de duas bolachas pretas com recheio de creme branco, formato sandwich. As faces da

bolacha têm uma borda vincada, um interior cheio de elementos geométricos e no centro

um óvalo com o elemento denominativo «OREO».

A marca solicitada consiste numa marca composta, constituída pela imagem de duas

bolachas sandwich, com uma borda vincada, um interior cheio de elementos geométricos e

no centro um círculo. Esta marca também continha as palavras “Gullón”, “twins”, “cookies”

e “sandwich”, assim como duas setas e diversas cores.

Neste particular, o Tribunal começou por estabelecer que, se é certo que em princípio, os

elementos denominativos são mais distintivos do que os elementos ﬁgurativos, nada obs-

taria a que no caso concreto, o elemento ﬁgurativo fosse mais distintivo do que o elemento

denominativo. Ou seja, no caso em apreço, tratava-se de estabelecer se o elemento ﬁgurativo

– imagem tridimensional da bolacha -, era aquele mais distintivo nas marcas em confronto,

ou se porventura, seria o elemento denominativo, em cujo caso a diversidade e diferença de

palavras utilizadas pela Gullón permitiriam sustentar a inexistência de semelhança entre as

marcas quando apreciada no seu conjunto. O Tribunal entendeu que os elementos predo-

minantes na marca solicitada eram as duas bolachas, a palavra twins, cookies, sandwich e a

palavra gullón. Dentro deste conjunto, as duas bolachas castanhas escuras, com bordas vin-

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O aproveitamento ilícito da semelhança com amarca de prestígio – O acórdão Gullón‑OREO

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cadas e faces com ﬁguras geométricas tinham uma posição relevante na percepção da marca

solicitada. Por seu turno, na marca anterior, a designação «OREO» aparece quase disfarçada

dentro do óvalo existente na face com formas geométricas e borda vincada da bolacha san-

dwich, pelo que também neste caso, não se pode considerar que o elemento denominativo

fosse nem o único, nem o mais distintivo, nem o mais predominante.

Feitas estas considerações, em termos visuais, e apesar da diversidade de elementos

denominativos e ﬁgurativos que acompanham a imagem das bolachas controvertidas na

marca solicitada, o Tribunal sufragou o entendimento da Sala de Recurso ao constatar uma

semelhança baixa com a marca anterior. No que respeita à semelhança conceitual das mar-

cas, tendo em consideração que a marca anterior sugere uma bolacha sandwich escura com

recheio branco e faces com desenhos, tal conceito também surge na marca solicitada, podendo

constatar-se in casu, uma escassa semelhança conceitual dos sinais em conﬂito devido à diver-

sidade de elementos que acompanham esta última. Assim, pese embora de forma escassa ou

baixa, foi ratiﬁcada a existência de semelhança entre os signos conﬂituantes.

No tocante à falta de prestígio da primeira marca anterior, o Tribunal relembra que o

preenchimento deste requisito implica que a marca anterior seja conhecida por uma parte

signiﬁcativa do público destinatário dos produtos ou serviços designados por ela. Para esta

aferição será relevante a quota de mercado da marca anterior, a intensidade, a difusão geo-

gráﬁca e a duração do seu uso, assim como os investimentos realizados para a sua promo-

ção. Neste ponto, a recorrente aﬁrmou que da documentação junta aos autos apenas resul-

taria a constatação do prestígio da marca denominativa «OREO» e não o da marca anterior

ora em conﬂito. Na sua fundamentação, o Tribunal relembra que quando uma marca de

prestígio, no caso «OREO», é utilizada em conjunto com outra marca anterior ﬁgurativa

com a imagem da bolacha, esta pode adquirir o carácter distintivo e prestígio daquela, sem-

pre que o público interessado continue aferindo que os produtos de que se trate provêm

da mesma empresa

. Nesta sequência, e face aos documentos juntos aos autos, o Tribu-

8 Acórdão de 28.02.2019, PEPERO, original, T.459/18, ponto 131. Nesta situação, a sociedade Lotte Corp. em 21.11.2008,

solicitou o registo de uma marca da união composta pela forma tridimensional de um conjunto de bolachas tipo

palitos cobertas nas suas três quartas partes por uma camada de chocolate e o sinal denominativo PEPERO. Em

22.03.2015 a sociedade Générale Biscuit-Glico France, detentora da marca ﬁgurativa consistente numa bolacha

tipo palito coberta de chocolate nas suas três quartas partes, associada à marca nominativa MIKADO, solicitou a

nulidade da mara ﬁgurativa PEPERO, por violação do actual n.º5 do artigo 8.ºdo Regulamento Regulamento (UE)

2017/1001. Na sua decisão ﬁnal, o Tribunal conﬁrmou a anulação da marca ﬁgurativa PEPERO (com os desenhos das

bolachas palito) com base na existência da marca ﬁgurativa anterior “bolacha tipo palito coberta de chocolate nas

suas três quartas partes” uma vez que esta tinha adquirido a qualidade de marca de renome ao ser comercializada

associada à marca nominativa MIKADO, cujo renome estava amplamente acreditado. Vid. http://curia.europa.

eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=E25AFDE5A5FA30E67AA0BA46BF7EA1A9?text=&docid=211222&pageIndex

=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=ﬁrst&part=1&cid=9385440.

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O aproveitamento ilícito da semelhança com amarca de prestígio – O acórdão Gullón‑OREO

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June Junho 2020 · pp. 180‑186

nal acompanhou o anterior posicionamento da Sala de Recurso, considerando ser a marca

anterior, devido ao seu uso prolongado e intensivo, uma marca de prestígio excepcional.

Chegados a este ponto, o Tribunal debruçou-se sobre o quarto fundamento do recurso,

baseado na inexistência de vinculação entre as marcas em conﬂito, a existência de justa

causa para a utilização da marca posterior, a inexistência de prejuízo para a marca anterior

e a falta de obtenção de uma vantagem desleal. Antes de prosseguir para esta análise, o Tri-

bunal esclarece que para aplicação da tutela do n.º5 do artigo 8.ºdo Regulamento 2017/1001,

basta que concorra apenas uma das três infrações previstas, i.e., (1) prejuízo causado ao

carácter distintivo da marca anterior, (2) prejuízo causado ao renome desta marca, ou (3) a

vantagem desleal que seja obtida do carater distintivo e prestígio da marca.

No que diz respeito ao risco de vinculação entre as marcas em conﬂito, foi sufragado o

entendimento da Sala de Recurso, ao concluir que o público pertinente iria associar a marca

solicitada com a marca anterior devido aos seguintes seis factores: (1) As marcas têm um ele-

mento ﬁgurativo preponderante, bolacha preta/escura tipo sandwich com decoração seme-

lhante, (2) a primeira marca goza de prestígio, (3) o objeto das marcas é o mesmo, bolachas, (4)

por serem produtos de consumo diário os consumidores não terão um elevado nível de aten-

ção, (5) nos pontos de venda os produtos aparecerão lado a lado, e (6) as semelhanças visuais

ganharão maior relevância uma vez que o método de compra dos produtos é o auto-serviço.

Conﬁrmada a vinculação entre as marcas, a infracção que se veriﬁcou nos presentes

autos foi o possível aproveitamento de uma vantagem desleal com a utilização da marca

solicitada. Neste ponto, a recorrente alegou que os elementos denominativos da marca

solicitada “Gullón”, “twins”, “cookies” e “sandwich”, assim como as duas setas permitiam

claramente que os consumidores identiﬁcassem a origem empresarial do produto, sem o

confundir com a primeira marca registada. No entanto, neste particular, embora o Tribunal

concorde com este argumento, não deixa de frisar que tais elementos denominativos não

evitam o risco de parasitismo na medida em que o consumidor irá ver o produto idêntico

da recorrente como um possível substituto do produto oferecido pela titular da primeira

marca anterior e entenderá que têm características semelhantes. Nesta situação, a recor-

rente irá aproveitar-se do prestígio e do investimento em publicidade da marca anterior

para vender o seu próprio produto

9 Vid. pontos 122 e 128 do acórdão. De relevo também o ponto 125 de onde resulta que, versando as marcas sobre

idênticos produtos e apesar da escassa semelhança entre elas mercê da diversidade de elementos introduzidos

na marca posterior, o certo é que essa escassa semelhança se circunscreve à utilização de formas tridimensionais

para representar bolachas sandwich que são muito semelhantes à marca anterior. Por outras palavras, apesar

de a recorrente ter introduzido muitos elementos diferenciadores na marca solicitada, o certo é que continuou

a utilizar uma imagem muito semelhante à da marca anterior. Assim, entendemos que se a recorrente apenas

tivesse solicitado o registo da marca composta pela imagem de duas bolachas sandwich, com uma borda vincada,

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O aproveitamento ilícito da semelhança com amarca de prestígio – O acórdão Gullón‑OREO

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Por último, e no que diz respeito à existência de justa causa, a recorrente invocava que

a recorrida não pode monopolizar a imagem de uma vulgar bolacha sandwich redonda de

cor preta, pelo que a sua utilização seria justa. No entanto, o Tribunal clariﬁca que existem

marcas registadas que integram imagens de bolachas sandwich redondas e de cor preta,

mas nada justiﬁcava que a recorrente imitasse e se aproximasse tanto do desenho da marca

anterior em causa.

Conclusão

Esta decisão não é inovadora, no sentido de ter sido a primeira vez que a problemática foi

analisada pelo Tribunal de Geral, mas a sua relevância decorre do contributo para a solidiﬁca-

ção da tutela conferida aos sinais distintivos que gozam de prestígio. Com efeito, na senda já

trilhada no caso PERERO, é reforçada a estratégia empresarial de utilizar vários sinais distin-

tivos registados individualmente, denominativos, ﬁgurativos, etc., e utilizados em conjunto,

podendo veriﬁcar-se nestes casos a transferência/partilha do prestígio entre o sinal presti-

gioso e o outro com o que se associe, conferindo assim ao seu titular um maior acervo de

direitos com a tutela alargada prevista no n.º5 do artigo 8.ºdo Regulamento 2017/1001.

Outro ponto importante da decisão prende-se com o facto de clariﬁcar que a utilização

de sinais semelhantes a outros anteriormente registados, pese embora mitigada pela adi-

ção de novos elementos, quer ﬁgurativos quer denominativos, e ainda que sendo escassa a

semelhança, pode, no entanto, ser suﬁciente para acionar a proteção adicional das marcas

de prestígio. A este respeito, resulta interessante veriﬁcar que bastou à gullón modiﬁcar a

imagem das duas bolachas sandwich, agora sem borda vincada e com uns desenhos inte-

riores geométricos mais claramente diferenciados para diminuir drasticamente a eventual

semelhança com a marca anterior controvertida

Por ﬁm, se é certo que os elementos desprovidos de carácter distintivo que integram

uma marca registada ou que se reﬁram às características do produto, não conferem ao seu

titular o direito de proibir a terceiros a sua utilização, como poderia ser a imagem de uma

bolacha, também é certo que esse sinal ﬁgurativo pode ter ganho um merecido prestígio

alicerçado no investimento e utilização intensiva que deve ser necessariamente tutelado.

Encorajar a iniciativa privada e a actividade económica que acrescenta valor também passa

pela repressão dos oportunismos e parasitismos.

um interior cheio de elementos geométricos e no centro um círculo, para a classe em causa, a semelhança com o

signo anterior seria obscena.

10 https://gullon.es/pt-pt/producto/twins-pt/bolachas-especialidades/twins/.

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NEWS

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GALILEU · e‑ISSN 2184‑1845 · Volume XXI · Issue Fascículo 1 · 1

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Medidas de prevenção e vigilância no contexto do surto

de COVID-19 consistentes em operações de tratamento

de dados pessoais no contexto das relações laborais

Prevention and surveillance measures in the context of the COVID-19 outbreak

consisting of operations involving the processing of personal data in the context

ofindustrial relations

1 Doutoranda e Mestre em Direito pela Universidade Autónoma de Lisboa “Luís de Camões”. Professora Convidada

na Universidade Autónoma de Lisboa “Luís de Camões”.

2 Comité Europeu de Proteção de Dados, «Declaração sobre o tratamento de dados pessoais no contexto do surto

de COVID-19», (https://edpb.europa.eu/sites/edpb/ﬁles/ﬁles/ﬁle1/edpb_statementreopeningbordersanddataprotection_

pt.pdf), p.2, acesso em 2020-03-20.

3 Oportunamente a Comissão Nacional de Proteção de Dados (CNPD) pronunciou-se quanto à recolha de dados de

saúde dos trabalhadores a 23 de abril de 2020, de forma a garantir a conformidade do tratamento de dados de saú-

de e a reserva da vida privada dos trabalhadores com o regime geral de proteção de dados pessoais. Cfr. Comissão

Nacional de Proteção de Dados, «Orientações sobre a recolha de dados de saúde dos trabalhadores), (https://www.

cnpd.pt/home/covid19/covid19.htm), acesso em 2020-04-26.

PATRÍCIA CARDOSO DIAS

padias@autonoma.pt

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Volume XXI · 1

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June Junho 2020 · pp. 188‑190

DOI: http://doi.org/10.26619/2184‑1845.XXI.1.10

Submitted on March 27

, 2020 · Accepted on June 4

, 2020

Submetido em 27 de março, 2020 · Aceite a 4 de junho, 2020

No âmbito das relações jurídico laborais

o tratamento de dados pessoais de saúde

pode ser necessário para cumprimento de

obrigações legais a que o empregador se

encontre sujeito.

Estas obrigações podem resultar de

dispositivos legais relativos à segurança e

saúde no trabalho, ou inclusivamente por

razões de interesse público, tal como é o

caso de patologias/doenças ou quaisquer

outras ameaças à saúde

Contudo, há que ter presente a dis-

ciplina legal tanto em sede de direito do

trabalho e como a disciplina relativa à

medicina e segurança no trabalho não

produzem efeitos isoladamente, tendo

necessariamente de ser apreciadas conju-

gadamente com a disciplina legal relativa à

proteção de dados pessoais

No contexto da retoma das atividades

económicas e transição progressiva do

regime de teletrabalho para o presencial as

entidades empregadoras implementaram

medidas tendentes a prevenir o contágio

entre os trabalhadores (v.g. organização do

espaço de trabalho, aquisição de soluções

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NEWS

GALILEU · e‑ISSN 2184‑1845 · Volume XXI · Issue Fascículo 1 · 1

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December Dezembro 2019 · pp. 188‑190

alcoólicas de desinfeção, reforço dos ser-

viços de limpeza e higienização)4, desig-

nadamente, a recolha e registo de dados

relativos à saúde suscetíveis de indiciar a

infeção provocada pelo SARS-COV-2, como

seja a temperatura corporal dos trabalha-

dores.

Mera consulta como operação de trata-

mento de dados pessoais

Ora, conforme se alcança do n.º 2 do

artigo 4.º do RGPD a mera visualização

(recolha), através da medição da tempe-

ratura consiste numa operação de trata-

mento de dados pessoais porquanto incide

diretamente em relação a uma pessoa sin-

gular identiﬁcada, ressalvando a particular

sensibilidade desta categoria de dado por

respeitar à saúde, estando por isso sujeita a

um regime jurídico reforçado de proteção.

Resulta do princípio da proporciona-

lidade que o empregador apenas poderá

exigir informações de saúde/sanitárias na

medida em que o direito nacional o per-

mita, sendo que informações relativas a

esta categoria de dados deve apenas ser

utilizada para cumprir obrigações legais,

bem como para organizar o trabalho em

conformidade com a legislação nacional

5 6.

4 Para os devidos efeitos consultar mais detalhadamente a Orientação 6/2020, de 26 de fevereiro da DGS. Direção

Geral de Saúde, «Orientação N.º006/2020 – Procedimentos de Prevenção, controlo e vigilância em empresas»,

(https://www.dgs.pt/directrizes-da-dgs/orientacoes-e-circulares-informativas/orientacao-n-0062020-de-26022020-pdf.aspx),

acesso em 2020-04-26.

5 Comité Europeu de Proteção de Dados, «Declaração sobre o tratamento de dados pessoais no contexto do surto

de COVID-19», (https://edpb.europa.eu/sites/edpb/ﬁles/ﬁles/ﬁle1/edpb_statementreopeningbordersanddataprotection_

pt.pdf) acesso em 2020-03-20, p.3-4.

6 Com relevância para as relações jurídicas de trabalho as disposições conjugadas da alínea b) e h) do n.º2 do artigo

9.ºdo RGPD e n.º1 do artigo 28.ºda Lei N.º58/2019, de 8 de agosto, e artigo 16.ºe n.º1 e 2 do artigo 17.ºdo Código

do Trabalho.

Da recolha de temperatura corporal

Com efeito, atendendo à natureza do

dado que procede da recolha da tempera-

tura corporal, revelador de aspetos de vida

privada do trabalhador que pode potenciar

discriminação, não tem aquele de ser do

conhecimento da entidade empregadora,

conforme resulta das disposições conjuga-

das do n.º1 do artigo 28.ºda Lei N.º58/2019,

de 8 de agosto e do n.º1 do artigo 17.ºda

Código do Trabalho (CT), donde resulta

que a entidade empregadora não conhece

dados relativos à saúde, nem pode por isso

recolher ou registar dados de saúde do tra-

balhador, conforme é o caso da tempera-

tura corporal.

O estado de exceção, em sentido estrito

e em sentido lato, não pode per se legitimar

a adoção de quaisquer medidas por parte

das organizações, particularmente as que

se afastem dos termos previstos em lei

nacional, que apenas permite a recolha de

informação de saúde no contexto da medi-

cina no trabalho.

Conforme observado pela CNPD em

orientação adotada a 23 de abril de 2020

«(…) o legislador nacional não transfe-

riu para as entidades empregadoras uma

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NOTÍCIAS

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December Dezembro 2019 · pp. 188‑190

função que é exclusiva das autoridades de

saúde, nem estas delegaram tal função nos

empregadores»

, não se justiﬁcando assim

a adoção de quaisquer atos que se encon-

trem no âmbito da competências atribuí-

das às autoridades de saúde ou, enquanto

mecanismo de autorresponsabilização, em

procedimento de auto monitorização, con-

forme se veriﬁca na medição da tempera-

tura corporal.

Fica, em todo o caso, salvaguardada a

eventualidade de no âmbito da medicina no

7 Comissão Nacional de Proteção de Dados, «Orientações sobre a recolha de dados de saúde dos trabalhadores),

(https://www.cnpd.pt/home/covid19/covid19.htm), p.2, acesso em 2020-04-26

trabalho um proﬁssional de saúde avaliar o

estado de saúde do trabalhador através da

recolha das informações necessárias para

avaliar a aptidão para o exercício da pres-

tação da atividade, nos termos das dispo-

sições conjugadas do n.º2 do artigo 17.ºdo

CT e da Lei N.º102/2009, de 10 de setembro,

na versão introduzida Lei N.º79/2019, de 2

de setembro relativa à segurança e saúde

no trabalho.

RECENSÕES

REVIEWS

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RECENSÕES

REVIEWS

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December Dezembro 2019 · pp. 192‑196

DIREITO PENAL DO INIMIGO: UMA MUDANÇA PARADIGMÁTICA

DO DIREITO PENAL

CRIMINAL LAW OF THE ENEMY: A PARADIGMATIC CHANGE IN CRIMINAL LAW

BERNADETE LIMA DOMINGUES

bernadetedomingues@yahoo.com.br

GALILEU–REVISTA DE DIREITO E ECONOMIA · e‑ISSN 2184‑1845

Volume XXI · 1

January Janeiro–30

June Junho 2020 · pp. 192‑196

DOI: http://doi.org./10.26619/2184‑1845.XXI.1.1.01

Submitted on March 27

, 2020 · Accepted on June 4

, 2020

Submetido em 27 de março, 2020 · Aceite a 4 de junho, 2020

Este artigo corresponde a um dos comentários cientíﬁco da Unidade Curricular de Doutoramento em Direito

– Direito: da norma ao procedimento e à fase aplicativa –, lecionada pelo Professor Doutor Manuel Monteiro

Guedes Valente.

2 Doutoranda em Direito da Universidade Autónoma de Lisboa.

RESUMO

Percebe-se, no mundo contem-

porâneo, um claro desequilíbrio do Direito

penal que deve ser entendido como ultima

et extrema ratio e não como prima solo et

unica ratio. Impõe-se uma convergência

das atuais linhas de pensamento cientí-

ﬁco, para ﬁns de aﬁrmação do ser humano

como ser de liberdade e como ser de responsa-

bilidade, consubstanciado no Direito penal

do ser humano.

PALAVRASCHAVE Direito penal do inimigo

– Direito penal garantista – liberdade e

responsabilidade – dignidade humana.

ABSTRACT In the contemporary world,

there is a clear imbalance in criminal law,

which should be understood as an ultima

et extrema ratio and not as a prima, solo et

unica ratio. A convergence of the current

lines of scientiﬁc thought is necessary, for

the purpose of afﬁrming the human being

as a being of freedom and as a being of

responsibility, embodied in the criminal

law of the human being.

KEYWORDS Enemy’s criminal law –

Guarantee criminal law – freedom and

responsibility – human dignity.

As mudanças paradigmáticas do Direito

penal, na modernidade, vêm sendo objeto

de debates nomeadamente na comunidade

jurídico-criminal, onde se destacam duas

linhas de pensamento divergentes, consis-

tentes naqueles que defendem um Direito

penal humanista e naqueles que defendem

um Direito penal securitário ou policializado.

Há um claro desequilíbrio do Direito penal,

porquanto o princípio da subsidiariedade

cede lugar ao princípio prima solo et unica

ratio, concretizado no denominado Direito

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REVIEWS

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Penal do inimigo, em consenso com a teoria

de Günther Jakobs

. Essa teoria é rejeitada por

penalistas humanistas, a exemplo de Manuel

Monteiro Guedes Valente

, cuja obra funda-

menta a presente reﬂexão. Igualmente, neste

breve apontamento, traz-se a lume a concep-

ção sistêmica-funcional de Niklas Luhmann,

exposta por António Manuel de Almeida

Costa

, em obra de valor contributivo para o

pensar cientíﬁco, acerca dos conteúdos nor-

mativos de opções ideológico-políticas. A tese

de Günter Jakobs tem na de Niklas Luhmann

seu ponto de partida, sendo ambas represen-

tativas do regresso ao positivismo jurídico, de

pensamento racional, onde conceitos como

dignidade humana se despem de autonomia.

O “balanço literário”, de Günter Grass

, obra

também em referência, conta-nos sobre os

reﬂexos de Auschwitz na literatura, e nos traz

à lembrança o alcance do autoritarismo, da

3 Günther Jakobs (nascido em 1937) é apontado como o atual teorizador do Direito penal do inimigo, cujas bases

ﬁlosóﬁcas residem na guerra ao terror, ao terrorista, ao traﬁcante de armas, de drogas, de seres e de órgãos

humanos, ao crime organizado, de entre outros. Para um estudo aprofundado do tema, JAKOBS, Günther e

CANCIO MELIÁ, Manuel – Derecho Penal del Enemigo. Tradução do alemão Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht

de Manuel Cancio Meliá. 2.ªEdição. Madrid: Thomson-Civitas, 2003. Quanto a uma análise crítica, VALENTE,

Manuel Monteiro Guedes – Direito Penal do Inimigo e o Terrorismo – O “Progresso ao Retrocesso”. 3.ªEd. Portuguesa.

Coimbra: Almedina, 2019, p.50.

4 VALENTE, Manuel Monteiro Guedes – Direito Penal do Inimigo …. 3.ªEd. Portuguesa, p.11.

5 COSTA, António Manuel de Almeida – O Funcionalismo Sistémico de N. Luhmann e os seus Reﬂexos no Universo Jurídico.

Coimbra: Almedina, 2018..

6 GRASS, Günter – Escrever Depois de Auschwitz. 2.ªEd. Português. Alfragide: Dom Quixote. 2008. ISBN 978-972-20-

3651-1.

7 VALENTE, Manuel Monteiro Guedes – Direito Penal do Inimigo …. 3.ªEd. Portuguesa, pp.7 e ss.

8 B C – Dos Delitos e das Penas. Tradução do italiano Dei Delitti e delle Pene de José de Faria Costa. Lisboa:

Fundação Calouste Gulbenkian, 1998. Quanto a uma análise da dimensão iluminista em Cesare Beccaria, RAMOS,

Calebe Brito; OLIVEIRA DE SOUZA, Rodrigo Lobato e ESTRELA, Thiago Aires – «Direito Penal do Inimigo: para

além da Constitucionalidade do Direito Penal (?)».In: Manuel Monteiro Guedes VALENTE (Coord.). Os Desaﬁos do

Direito (Penal) do Século XXI. Lisboa: Legit Edições, 2018, pp.121-144.

9 Sobre o sentido constitucional do “Estado de Direito Democrático, ver OTERO, Paulo – Direito Constitucional

Português. Vol I: Identidade Constitucional. Almedina: Lisboa, 2017, pp.51-53.

10 A República Portuguesa é baseada na dignidade da pessoa humana, na forma consagrada pelo artigo 1.ºda

CONSTITUIÇÃO da República Portuguesa.

racionalidade e do desprezo para com a dig-

nidade humana.

A crítica elaborada à teoria de Günther

Jakobs, tecida por Manuel Monteiro Guedes

Valente

, é um alerta sobre a transformação

que as bases do Direito Penal têm sofrido,

sobre a resistência que se deve impor ao auto-

ritarismo penal, em face da caracterização do

delinquente que se torna o “inimigo” da socie-

dade e do Estado. O que ocorre é um verda-

deiro ataque às normas penais e processuais,

de constitucionalidade duvidosa. É que, sob o

pálio da segurança pública, está-se a ver uma

inversão do Direito Penal garantista, postu-

lado desde o iluminismo penal de Cesare Bec-

caria

, cujas bases estão assentadas nos prin-

cípios do Estado de Direito Democrático

, nos

valores e garantias humanistas, na liberdade

e na dignidade da pessoa humana

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Nesse contexto, impende analisar a teo-

ria sistémica-funcional formulada por Niklas

Luhmann, cujos traçados fundamentais e

suas implicações no universo jurídico, evi-

denciados por António Manuel de Almeida

Costa

, demonstram como essa corrente fun-

cionalista sustentada por Günther Jakobs, em

que o juízo de antijuridicidade recai sobre o

autor, e a culpabilidade cede lugar à perigo-

sidade e à previsibilidade de sua conduta, faz

com que o Direito penal tenha como função

a proteção de suas próprias normas. Em face

disso, há de se perguntar se a teoria sistêmica

luhmanniana se aplica ao Direito Penal, se o

Direito se comporta como um sistema auto-

poiético

ou autorreferencial. A conclusão

é pela negativa de aplicação da teoria, por-

quanto a “neutralidade axiológica e ideoló-

gico-política”

e a funcionalização da pessoa

que desveste o homem de sua individualidade

permitem a indiferença ao autoritarismo e,

consequentemente, permitem que a confec-

ção de normas penais ﬁquem ao sabor de

decisão política do legislador, sem que haja,

no organismo social, instâncias de críticas a

esse positivismo. Portanto, o Direito Penal,

11 COSTA, António Manuel de Almeida – O Funcionalismo Sistémico de N. Luhmann …, pp.42 e ss.

12 Niklas Luhmann desenvolveu a teoria dos sistemas, sob o conceito de autopoiese, ao argumento de que a

comunicação é a base operacional de uma sociedade (funcionalismo sistémico). O autor compreende o Direito

como um sistema autopoiético. Autopoiesis é um termo grego adaptado à sociologia, por Luhmann, inspirado em

dois biólogos chilenos, Umberto Maturana e Francisco Varela, conforme esclarece HESPANHA, António Manuel

– O Caleidoscópio do Direito – O Direito e a Justiça nos dias e no mundo de hoje. 2.ªed. Coimbra: Almedina, 2019, p.216.

13 COSTA, António Manuel de Almeida – O Funcionalismo Sistémico de N. Luhmann …, p.76.

14 Nessa obra clássica da Sociologia, o autor chama a atenção para a percepção que se tem do mundo atual, das

sociedades, percepção essa moldada pelos perigos e riscos que nos cercam, tanto os naturais como os gerados

pelo próprio homem, a exemplo das alterações ambientais e climáticas, do terrorismo, das crises ﬁnanceiras,

dos crimes transnacionais, que nos fazem buscar a segurança a qualquer preço, mesmo que em detrimento

das liberdades. BECK, Ulrich – Sociedade de risco mundial – em busca da segurança perdida. Lisboa: Edições 70, 2016.

pp.22-56.

que sabidamente sofre inﬂuências políti-

cas e econômicas, não pode ser entendido

como um sistema fechado, pois sua função

garantista está, dentre outras, em restringir

o âmbito de incidência de imposições penais

despropositadas, injustas e antidemocráticas.

Tem-se que a função essencial do Direito

penal é a de limitar o poder soberano de punir

e o excesso de ação punitiva estatal. Entre-

tanto, a percepção de risco e da “sociedade

de risco”

, nos tempos atuais, tem levado a

uma hipertroﬁa legislativa e vulgarização

das normas penais, ao aparecimento de tipos

penais de perigo abstrato que prescindem

da ocorrência de dano material efetivo, a um

recrudescimento da criminalização, com inci-

dência de penas que justiﬁcam a prevenção

geral positiva e o controle social. O delin-

quente passa a ser visto como um inimigo

da sociedade, não como um Ser Humano que

deve ser tratado dignamente, mas como uma

coisa, uma não-pessoa, em total discordância

com os direitos e garantias fundamentais do

cidadão. O Direito penal é a ultima et extrema

ratio e, como tal, a ele se aplica o princípio da

subsidiariedade, e não o da prima solo et unica

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ratio, como está a se ver. A percepção é que a

imperiosidade de se combater outros crimes

e organizações criminosas, nomeadamente o

terrorismo, o tráﬁco de pessoas, de drogas e

de armas, homicídios e roubos qualiﬁcados,

levou o legislador a violar nomeadamente

o princípio da subsidiariedade, e a conceder

uma tal envergadura ao Direito penal, a ponto

de elevá-lo à condição de única solução de

combate ao crime.

O que deveria ser tratado tão somente

no plano ou dimensão do ser (a exemplo, ser

negro, ser homossexual, ser judeu ou mulçu-

mano, ser pobre etc.), passou a ser dimensio-

nado no âmbito do dever-ser, em que o Direito

penal passou a centralizar-se no autor e não

no facto. A ameaça de terrorismo é apontada

como uma das causas da demanda exces-

siva por segurança e consequentemente por

legislação descomedida, dando lugar a uma

intervenção penal mais adequada à guerra

(jus bélico) e à prevenção policial

(mesmo

diante da prática de atos preparatórios), do

que à retribuição ética da ofensa ao bem jurí-

dico lesado.

A política criminal

não pode ter como

objetivo a guerra ao terror, disseminando

mais terror, sob pena de se proceder a um ver-

15 Sobre a atuação e função da Polícia, sobre os princípios regentes e a conduta policial na prossecução de suas

atividades, conferir VALENTE, Manuel Monteiro Guedes – Teoria Geral do Direito Policial. 5.ª Ed. Coimbra:

Almedina, 2017.

16 O Estado de Direito material social democrático assenta suas bases na dignidade da pessoa humana, sendo a

dignidade “fundamento, razão, ﬁm e limite dos operadores judiciários na materialização da política criminal

e do direito penal material, processual e penitenciário”. VALENTE, Manuel Monteiro Guedes – Direito Penal –

Fundamentos Político-Criminais. Lisboa: Manuel Monteiro Guedes Valente, 2017, p.24.

17 GRASS, Günter – Escrever Depois de Auschwitz. 2.ªEd. , pp.11-52.

18 GRASS, Günter – Escrever Depois de Auschwitz. 2.ªEd., p.51.

19 VALENTE, Manuel Monteiro Guedes – Direito Penal do Inimigo …. 3.ªEd. Portuguesa,

pp.147-148.

dadeiro retrocesso jurídico e sócio-político.

Esse problema não pode ser subtraído à reﬂe-

xão, não pode ser olvidado pelos operadores

do Direito.

O regime ditatorial de Hitler cometeu os

maiores excessos, fomentou a raiva e o ódio

contra os judeus, personiﬁcou a sanha puni-

tiva do Estado, por meio da concretização da

máxima de que os ﬁns justiﬁcam os meios,

pois no ideal de puriﬁcar a raça ariana elege-

ram-se como verdadeiros inimigos do Estado,

não somente os judeus, mas os homosse-

xuais, os deﬁcientes e todos aqueles que

supostamente eram contra o regime nazista.

Como bem diz Günter Grass

, em sua obra de

valor e beleza literários e de apropriada reﬂe-

xão sobre esse passado da Alemanha nazista:

“Auschwitz nos pertence, está gravado a ferro

e fogo na nossa história”

. Esse passado de

genocídio organizado e de monstruosida-

des não pode ser esquecido, passado a largo,

muito menos signiﬁcar um ﬁm. Esse passado

serve de lição e demostra como o homem é

capaz de se autodestruir.

Concordamos com Manuel Monteiro

Guedes Valente

, quando nos exorta sobre

necessidade de repensar o Direito Penal, sob

a ótica do garantismo ou do humanismo,

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repensar a sua função de garantia que res-

tringe o âmbito de sua incidência e confere

uma visão mais crítica ao operador e aplica-

dor do direito, nomeadamente quanto à comi-

nação da sanção penal, que deve ser legítima

e se dar sobre uma lesão ou perigo concreto

de lesão.

Nesse contexto, impõe-se o questiona-

mento sobre o conteúdo das estruturas siste-

máticas e sobre a produção de leis e normas

penais, porquanto leis e normas devem ser

produzidas de acordo com critérios que jus-

tiﬁquem sua aplicação. Portanto, necessário

impor resistência àquela norma que não recai

sobre a ofensa a bem jurídico relevante, que

viola a dignidade da pessoa humana, prin-

cípio tão caro ao Direito Penal garantista ou

humanista.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

BECK, Ulrich – Sociedade de Risco Mundial – em Busca

da Segurança Perdida. Lisboa: Edições 70, 2018.

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HESPANHA, António Manuel – O Caleidoscópio do

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JAKOBS, Günther e CANCIO MELIÁ, Manuel –

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20 Uma das críticas que se faz à teoria de G. Jakobs está na defesa que ele faz dos tipos penais de perigo abstrato, os

quais prescindem da ocorrência do dano material efetivo a um bem jurídico.

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OTERO, PAULO – Direito Constitucional Português.

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VALENTE, Manuel Monteiro Guedes – Direito

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_______, Direito Penal – Fundamentos Político-

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Valente, 2017. ISBN 978-972-99118-1-1.

_______, Teoria Geral do Direito Policial. 5.ª Ed.

Coimbra: Almedina, 2017. ISBN 978-972-40-

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CONSTITUIÇÃO da República Portuguesa e

legislação complementar/prefácio Pedro

Trovão do Rosário; Introdução Henrique Dias

da Silva. – Lisboa: Legit Edições, 2018. ISBN

978-972-8973-52-0.

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Do Inimigo do Direito Penal ao Inimigo do Estado Penal

From the Enemy of Criminal Law to the Enemy of the Criminal State

1 Este artigo corresponde ao comentário cientíﬁco da Unidade Curricular de Doutoramento em Direito – Direito:

da norma ao procedimento e à fase aplicativa –, lecionada pelo Professor Doutor Manuel Monteiro Guedes

Valente.

2 Doutoranda em Direito na Universidade Autónoma de Lisboa.

MARINA CERQUEIRA

marinacerqueira61@gmail.com

GALILEU–REVISTA DE DIREITO E ECONOMIA · e‑ISSN 2184‑1845

Volume XXI · 1

January Janeiro–30

June Junho 2020 · pp. 197‑200

DOI: http://doi.org./10.26619/2184‑1845.XXI.1.1.02

Submitted on March 23

, 2020 · Accepted on June 4

, 2020

Submetido em 23 de março, 2020 · Aceite a 4 de junho, 2020

RESUMO o presente texto tem como

escopo reﬂetir criticamente sobre o

Direito Penal do inimigo. Nesse sentido,

inicialmente, apresenta-se a função do

Direito Penal no Estado Democrático,

bem como os seus principais princípios

norteadores, a ﬁm de aﬁrmá-lo como

instrumento de proteção do sujeito frente

ao poder punitivo do Estado. Realizadas

tais considerações, premissas básicas para

se alcançar a crítica que o trabalho objetiva

oferecer, aborda-se a construção do Direito

Penal do inimigo e as suas consequências

no âmbito da dogmática penal e processual

penal. Por ﬁm, pretende-se responder

à seguinte questão-problema: o Direito

Penal do inimigo possui assento no Estado

Democrático?

PALAVRASCHAVE Direito Penal – Direito

Penal do Inimigo – Estado Democrático.

ABSTRACT this text aims to critically

reﬂect on the enemy’s criminal law. In this

sense, initially, the function of Criminal

Law in the Democratic State is presented,

as well as its main guiding principles,

in order to afﬁrm it as an instrument

of protection of the subject against the

punitive power of the State. Having made

these considerations, basic premises for

achieving the criticism that the work aims

to offer, the construction of the enemy’s

Criminal Law and its consequences within

the scope of criminal and procedural

dogma are addressed. Finally, it is intended

to answer the following problem question:

does the enemy’s criminal law have a seat

in the Democratic State?

KEYWORDS Criminal Law – Criminal Law

of the Enemy – Democratic State.

Pode-se aﬁrmar, de acordo com Claus

Roxin, que a função do Direito penal é a pro-

teção subsidiária de bens jurídicos, assim

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compreendidos como conjunto de valores

relevantes para a convivência em uma socie-

dade plural e Democrática

. Nesse mesmo

horizonte, como bem sustenta Manuel

valente, o Direito penal deve exercer a fun-

ção de equilíbrio consistente em tutelar bens

jurídicos, mas, também, proteger o sujeito,

acusado da prática de um delito, do violento e

arbitrário poder punitivo do Estado

Nesse sentido, Eugênio Raul Zaffaroni

aﬁrma que o Direito penal representa o dis-

curso dos juristas que propõe às agências

judiciais um sistema orientado de decisões

para impulsionar o progresso do Estado

Democrático de Direito

Dessa forma, o Direito penal tem a sua atu-

ação orientada por normas princípios, dentre

os quais, destacam-se, apenas a título de ilus-

tração, os princípios da legalidade, da culpabili-

dade, da ofensividade e, por ﬁm, pode-se desta-

car, ainda, o princípio da intervenção mínima,

também compreendido como ultima ratio

Pode-se constatar, portanto, que o Direito

penal só pode ser concebido como instru-

mento de proteção do sujeito, tratando-o

como titular de Direitos humanos. Impor-

tante notar, nesse contexto, ainda que sucin-

3 R, Claus – Novos estudos de direito penal. Organização: Alaor Leite; tradução: Luís Greco, 1.ªEdição, Marcial

Pons, São Paulo, 2014, pp.41-66.

4 V, Manuel Monteiro Guedes – Direito Penal do Inimigo e o Terrorismo: O «Progresso ao retrocesso». 3.ªEdição,

Editora Almedina, 2019, p.130.

5 Z, Eugênio Raúl – Estructura Básica Del Derecho Penal. 1ªEdição, Editora Ediar, Buenos Aires, 2009, pp.14-16.

6 S, Marcelo – Princípios Penais no Estado Democrático – Col. Para Entender Direito. Editora Estúdio Editores.

com, 2014, p.33.

7 R M e H Z apud V, Manuel Monteiro Guedes – Direito Penal: Fundamentos Político-

Criminais.Lisboa: Edição de Autor, 2017, p.91.

8 V, Manuel Monteiro Guedes – Direito Penal: Fundamentos ..., p.105.

9 C, António Manuel de Almeida – O Funcionalismo Sistémico de N. Luhmann e os seus reﬂexos no Universo Jurídico.

Editora Almedina, 2018, p.81.

tamente, que o Direito penal deve assumir

com a política criminal uma relação de “uni-

dade cooperativa”

, haja vista que a política cri-

minal “é a ciência que subordinada aos vetores da

legitimidade e da eﬁcácia e aos princípios ético-ﬁló-

soﬁco-jurídicos da legalidade, da culpabilidade, da

ressocialização e da humanidade, deve debruçar-se

sobre as causas do crime, sobre a correta redação

dos tipos legais de crime (...) sobre o limite de exten-

são da aplicação do Direito penal de que dispõe o

legislador penal face à liberdade do cidadão”

Pois bem. Realizadas tais breves, mas

relevantes, considerações, cumpre-se indagar

por que a formulação teórica do Direito penal

do inimigo subverte toda o edifício Democrá-

tico que deve sustentar o Direito penal (?).

O funcionalismo sistêmico construído e

defendido por Günther Jakobs possui como

marco teórico Niklas Luhmann e a sua teoria

dos sistemas sociais. De acordo com Antó-

nio Manuel de Almeida Costa, veriﬁca-se

que Luhmann, na segunda fase da sua obra,

aplica as ideias de auto-referência e da auto-

-reprodução ou auto-poiese, próprias de H.

Maturana e F. Varela, no âmbito da biologia,

aos sistemas sociais

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De acordo com essa perspectiva, pode-se

aﬁrmar que o Direito, enquanto sub-sistema

social, é também um sistema auto-referente,

“cujo desempenho ocorre em auto-contacto, subor-

dinando-se ao esquema da recursividade autopoié-

tica

”, que possui como função a estabilização

das expectativas normativas, e é compreen-

dido, sob o prisma normativo, como um sis-

tema fechado que, de acordo com o seu código

(justo/injusto) estabelece comunicações com

outros subsistemas sem que, contudo, inter-

ﬁram na sua própria lógica de operacionali-

dade

. Assim, se ocorre a violação da norma,

por meio da prática de um crime, a pena, que

representa uma aplicação contra-fática da

sanção, torna-se necessária para restabele-

cer a vigência da norma e a estabilidade sis-

têmica: teoria da prevenção geral positiva.

Com efeito, o Direito penal do inimigo esta-

belece uma separação entre a categoria ‘pes-

soa´- aquele cidadão que respeita o comando

normativo – e, por outro lado, ‘não pessoa´,

ou seja, aqueles ‘não cidadãos´ que violam

as normas instituídas pelo Estado e que, por-

tanto, não devem merecer sua proteção

10 C, António Manuel de Almeida – O Funcionalismo Sistémico de N. Luhmann ..., p.85.

11 C, António Manuel de Almeida – O Funcionalismo Sistémico de N. Luhmann ..., p.85.

12 J, Günther; C M, Manuel – Direito Penal do Inimigo: Noções e críticas. Organização e Tradução:

André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli, 6.ªedição, Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 2012, p.47.

13 V, Manuel Monteiro Guedes – «Os Direitos Humanos e o Direito Penal: uma (re) humanização

emergente». In: Estudo em Homenagem ao Prof. Doutor Manuel da Costa Andrade. Vol. II, Direito Processual Penal.

Organizadores: José de Faria Costa, Anabela Miranda Rodrigues, Maria João Antunes, Helena Moniz, Nuno

Brandão e Sónia Fidalgo, 2017, pp.285-292

14 B, Ulrich – Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade. Tradução: Sebastião Nascimento, Editora 34, São

Paulo, 2010, pp.23-28.

15 S S, Jesús María – La expansión del Derecho penal: Aspectos de la Política criminal en las sociedades

postindustriales. 3.ªedição, Editora Edisofer S.l, Libros Juridicos, 2011, p.11.

Nessa perspectiva, ao dito inimigo, seria

legítimo aﬁrmar que o Estado pode lançar

mão de práticas antidemocráticas e, pois,

antigarantistas, como por exemplo, a ante-

cipação da tutela penal, impulsionando um

– odioso – direito penal do autor, a criação

desenfreada de novo crimes, a despeito de

não haver nenhum bem jurídico a proteger,

bem como a adoção de mecanismos proces-

suais que não respeitam o duo process of law,

pois, o único objetivo reside na estabilização

das expectativas normativas e, pois, a perfeita

vigência da norma e o funcionamento do sis-

tema jurídico. Dito mais claramente, protege-

-se a sociedade daquele inimigo

Não se pode deixar de notar, ainda nesse

contexto, que as características da sociedade

atual servem para fortalecer a adoção do

Direito penal do inimigo. Ulrich Beck deﬁne a

sociedade contemporânea como “sociedade de

risco”

que, por sua vez, impulsiona o que Jesus

Maria Silva Sánchez denomina de “La expan-

sión del Derecho penal”

, pois, com o apoio da

cultura do terror midiático, a sociedade clama,

a cada dia, por mais rigor na intervenção

penal, ainda que implique em tratar o sujeito,

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acusado da prática de crime, como coisa, acre-

ditando na equação: “segurança + justiça = liber-

dade”

. Observa-se, portanto, nos dias atuais, a

existência de um verdadeiro Estado Penal que,

em prol da segurança nacional, está disposto

a aniquilar direitos, constitucionalmente asse-

gurados, na guerra do combate ao inimigo,

ainda que, verdadeiramente, acredite que não

é isso que se está a fazer.

Conforme sinaliza Günther Grass, as

atrocidades praticadas durante o período

Nazista na Alemanha nunca tinham sido con-

sideradas, pelos próprios alemães, como pos-

síveis: “(...) nunca. Eu dizia para mim próprio e a

outros, eles diziam para si próprios e a mim: nunca

os Alemães fariam uma coisa destas”

Nesse sentido, diante de tudo que foi

brevemente abordado, é possível concluir

que, a sociedade moderna deve assumir um

compromisso democrático de resistência

às mudanças que pretendam transformar o

Direito penal em Direito penal belicista, pois,

consoante bem sustenta Manuel Valente, do

contrário, o que há é a“(...) inversão da conceção

de Estado que passa a ser um ﬁm em si mesmo e

não um ﬁm de proteção do Ser Humano e da huma-

nidade”

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

B, Ulrich – Sociedade de risco: rumo a uma outra

modernidade. Tradução: Sebastião Nascimento,

São Paulo: Editora 34, 2010.

16 V, Manuel Monteiro Guedes – Direito Penal do Inimigo …, p.124.

17 G, Günter – Escrever depois de Auschwitz. Tradução de Helena Topa, 3.ªedição, Editora Dom Quixote, p.13.

18 V, Manuel Monteiro Guedes – Direito Penal do Inimigo e ..., p.112.

C, António Manuel de Almeida – O

Funcionalismo Sistémico de N. Luhmann e os seus

reﬂexos no Universo Jurídico. Coimbra: Almedina,

2018.

G, Günter – Escrever depois de Auschwitz.

3.ª Edição. Tradução de Helena Topa. Lisboa:

Editora Dom Quixote.

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